臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第206號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第206號

上訴人

即被告

曾宇毅

選任辯護人

洪錫鵬律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第639 號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第12142 號、106 年度少連偵字第114 號、106 年度偵字第12537 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（微信通訊軟體【下稱微信】之暱稱為「營」、「毅」）為成年人，其與少年徐○瑜（民國88年9 月生，完整姓名年籍詳卷，微信暱稱為「公瑾」）、戎○勳（88年4 月生，完整姓名年籍詳卷，微信暱稱「丁丁」、「勳」）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲○○以其所有之銀白色行動電話（廠牌：I PHONE ，序號：000000000000000 號，下稱本案電話）在微信群組「支援版」發表販賣毒品之廣告訊息後，於附表編號1 所示時間、地點，以該編號所示方式、價格，販賣該編號所示毒品予看到上開廣告訊息而與甲○○聯繫之王詩棚。甲○○另與徐○瑜共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，持本案電話作為聯繫工具，於附表編號2 所示時間、地點，以該編號所示方式、價格，販賣該編號所示毒品予方韋翔。嗣於106 年7 月2 日上午11時30分許，經警方在甲○○位於高雄市○○區○○路○○○巷00號7 樓之2 住處執行搜索，當場扣得本案電話1支，遂循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。

二、實體部分：

㈠上開犯罪事實，業經上訴人即被告甲○○迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中自白不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第12142 號卷一，下稱偵一卷，第2 至5 頁、第90至92頁背面；原審法院訴字卷第35至36、99頁；本院卷第36頁），核與證人王詩棚、方韋翔、徐○瑜、戎○勳於警詢及偵訊時證述大致相符（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第10672409300 號卷，下稱警三卷，第24至28、37、38至42頁；臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第5466號影卷第35至36-1頁、第88頁背面至第89頁背面；偵一卷第17頁背面至第20頁背面、第116 至117 頁；臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第12142 號卷二，下稱偵二卷，第36至38頁、第85至88頁、第100 至101 頁背面），並有微信群組及相關聊天室翻拍畫面、毒品咖啡包照片、附表編號1 、2 所示各次毒品交易之微信相關譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（報告日期為106 年4 月24日）、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄等各1份附卷可考（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第10670897200 號卷第15至18、38頁；警三卷第30至31、101 至104 頁；臺灣高雄地方法院檢察署106 年度少連偵字第114 號卷第13至14頁；偵一卷第71至72頁），復有本案電話扣案為證，足徵被告前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，各次買賣之價格亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險而為毒品無償交易之理。衡之被告與證人王詩棚、方韋翔間均無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，是被告為本案犯行時確有從中牟利之主觀意圖，應無疑義。從而，本案事證明確，被告上述犯行均堪認定，應依法論科。

㈡論罪科刑：

⒈核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告與徐○瑜、戎○勳間就附表編號1 所示犯行，以及被告與徐○瑜間就附表編號2 所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。又被告所犯本案2次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告於本案行為時係成年人，而徐○瑜、戎○勳於行為時均係12歲以上未滿18歲之少年，故被告本案2 次犯行均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。又被告就其所為本案各次犯行，迭於偵查及審判中自白不諱，業如前述，經核符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，應依上揭規定減輕其刑，並依法先加後減之。

⒉犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有規定。然該條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出其所販賣、所持有之毒品上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告供出毒品來源之行為，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，應有先後之次序，且具相當因果關係，始足當之（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨可供參照）。經查，被告固於警詢及偵查中指述「乙○○」為其毒品上遊，惟警方已先對被告所持用之行動電話實施通訊監察，並由監察內容已可合理懷疑其毒品來源為「乙○○」，且於被告到案前業已掌握「乙○○」真實身分等節，業經證人即員警鍾瑞鋒於原審法院審理中證述明確（見原審法院訴字卷第91頁背面至第92頁背面），並有原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表、相關通訊監察譯文內容各1 份存卷可參（見原審法院訴字卷第77、104 至114 頁），故難認係因被告之供出始查獲「乙○○」，自無上開減免其刑規定適用。至證人鍾瑞鋒於原審審理中雖證稱：若被告未指認「乙○○」，亦無法查獲「乙○○」，僅有通訊監察譯文內容可以判斷有毒品交易，但因缺乏佐證，沒有被告供述很難辦下去等詞（見原審法院訴字卷第91頁背面、第92頁背面），且臺灣高雄地方法院檢察署106年11月8 日回函記載：於106 年5 月至6 月通訊監察中，發現被告與綽號「峰哥」之人聯絡疑似購買毒品，經員警於106 年7 月2 日查獲被告後，對被告提示監聽譯文，始確認被告確有向「峰哥」乙○○購買愷他命，並進而對乙○○提起公訴等旨（見原審法院訴字卷第69頁），然上開員警證詞及檢察官回函意旨，係指起訴「乙○○」販賣毒品犯行部分之證據須有購毒者即被告指證始足夠，並非指若無被告供述即無法合理懷疑「乙○○」有販賣毒品予被告之嫌疑，是以員警於監聽被告持用電話時既已取得相當通訊監察譯文而足以判斷被告毒品上游為「乙○○」，即難謂偵查機關係因被告供述始查獲「乙○○」，故辯護人辯稱被告本案有毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用部分，容有誤會。更何況毒品危害防制條例第17條第1 項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理。上訴人在本件案發後，經檢察官通緝，為警緝獲時，係將其在逃匿期間見聞他人施用毒品之線報提供警方，有其警詢筆錄可稽，既非自己毒品之來源，尤非本件販售毒品時之來源（最高法院100 年度台上字第1066號刑事裁判）。查被告乙○○於106 年8 月25日雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第12076 號，起訴乙○○販賣第三級毒品愷他命給被告甲○○，惟其販賣之時間為106 年6 月10日，與本案犯罪時間為106 年3 月間不同，是乙○○所起訴之犯罪時間既在本案之後，亦難認為被告已經供出毒品之來源並因而查獲。

⒊原審因依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法第51條第5 款之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣毒品之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；惟念被告犯後坦承犯行不諱，態度尚可。另考量被告本案僅有2 次犯行，且販賣金額非高、販賣對象非多，犯罪情節尚非嚴重，並兼衡被告於本院審理中自承之生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處3 年7 月、3 年8 月。另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間尚屬集中（106 年3 月間），且販賣毒品之犯罪手法類似，並酌以上開犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，以及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價前開被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），為被告定應執行刑有期徒刑4 年。另就沒收部分：查扣案之本案電話1 支（廠牌：I PHONE ，序號：000000000000000 號），為供被告犯附表編號1 、2 所示販賣毒品犯行之用（此情經被告於原審審理中坦認無訛，見原審法院訴字卷第96頁背面），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，於被告所為如附表編號1 、2 所示犯行項下宣告沒收。又共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，而被告如附表編號1 、2 所示販賣毒品所得各為500 元、800 元部分，業經認定如前，雖均未扣案，仍屬其犯販賣毒品罪所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，分別於被告所犯上開各該犯行項下諭知沒收；而因此部分販毒所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要，是於全部或一部不能沒收時，應追徵之。至證人徐○瑜於警詢時固證稱附表編號2 該次交易係將其中1,000 元交給被告收取等詞（見偵一卷第20頁背面），然卷內無證據可資證明被告就附表編號2 所示部分確有取得1,000 元而非800 元，則在無其他證據足以佐證證人即具共犯身分之徐○瑜前開關於有交付達1,000 元之金錢予被告之證詞為真之情況下，基於罪疑有利被告原則，應認被告所為如附表編號2 部分之犯罪所得為800 元。再依刑法第40條之2 第1 項規定，本案所宣告多數沒收應併執行之，且於定應執行刑主文項下毋庸再重複為沒收之諭知。至本案其餘扣案物品，依卷內既有事證，均難認與被告所為本案各該犯行間具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。