臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第638號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第638號

上訴人

即被告

謝雙龍

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第887 號，中華民國107 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度少連偵字第145 、179 號、105 年度偵字第13458 、13459 、13984 、23383 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝雙龍得知李珮齡（其幫助持有第二級毒品部分，業經原審判決有罪確定）受王冠勛之託欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於9 民國105 年3 月16日晚間11時許，在其位於高雄市○○區○○○路000 巷00號住處，販賣價值新臺幣（下同）2,000 元、重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予李珮齡，李珮齡當場交付2,000 元予謝雙龍，並於同日晚間11時20分許，在高雄市林園區鳳林路永和豆漿前，將上開第二級毒品甲基安非他命1 包交予王冠勛。嗣因警前已對王冠勛所持用行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於105 年5 月24日，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往李珮齡位於高雄市○○區○○路00號住處執行搜索，經在場之謝雙龍同意搜索後，扣得謝雙龍所有之海洛因2 包（驗後淨重分別為0.265 公克、0.185 公克）、甲基安非他命3 包（驗後淨重分別為3.354 公克、3.473 公克、3.386 公克）及InFocus 廠牌手機1 支，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局、高雄市政府警察局林園分局分別報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第45頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時供承不諱（警九卷第6 頁，原審聲羈卷第20頁，本院卷第44頁），核與證人李珮齡於警詢、偵查，證人王冠勛於偵查及原審證述相符，並有王冠勛所使用門號0000000000號行動電話與李珮齡使用門號0000000000號行動電話，於105 年3 月16日之通訊監察譯文在卷可稽（警一卷第148-149 頁），足認被告前揭任意性之自白與事實相符，自堪採為論罪之證據。

㈡販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，而被告與李珮齡既非至親，且與實際購毒者王冠勛亦不熟識，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，被告販賣毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，其主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪的理由

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經原審以98年度審訴字第3904號判決處有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第1857號判決上訴駁回而確定，該案件接續他案執行後，於101 年11月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，惟被告販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得再加重其刑，僅就其有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就所為販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行，前已述明，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並就有期徒刑及罰金部分依法先加後減之。

三、上訴論斷的理由

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：按【98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑】（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。被告於原審雖辯稱係合資購買，未能坦承犯行，惟其於本院審理時已坦承販賣甲基安非他命犯行。依上開說明，被告於本院及偵查既均有自白犯行，即有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，原審未及審酌，尚有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且易使人上癮，被告竟為牟私利而販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；復審酌被告本案販賣販賣毒品之次數為1 次、數量及所獲利益非高；被告於原審未能坦承犯行，經原審詳加調查認定後，於本院始坦承犯行，其雖可依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然減刑幅度，當與於原審即自白犯行，節省司法資源之情形有別；兼衡被告於本院審理中自稱國中肄業之智識程度，未婚、無子，經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收部分：

1.被告行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於105 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收事項，無庸為新舊法比較，可逕適用裁判時之相關規定，合先敘明。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3項定有明文。查被告已取得本次販毒之犯罪所得，已如前述，雖未扣案，仍依上開規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.扣案之海洛因2 包（驗後淨重分別為0.265 公克、0.185 公克）、甲基安非他命3 包（驗後淨重分別為3.354 公克、3.473 公克、3.386 公克），均係被告供己施用毒品所用之物，與本案被告販賣第二級毒品無關，業據被告供承在卷（見警九卷第4 頁），均不予宣告沒收。另扣案之InFocus 廠牌手機1 支，依卷內既有事證，難認與本案被告販賣第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官許育銓偵查起訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。