臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1108號

附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決             107年度審訴字第56號
公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被      告  陳明鐃  男  64歲（民國00年0月0日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住高雄市○○區○○街0號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度毒偵字第2397號），本院判決如下：
    主  文
陳明鐃施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
    事  實
一、陳明鐃前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法
    院（下稱高雄地院）以97年度審毒聲字第387號裁定送觀察
    、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以97年度審毒聲字
    第913號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於98年5月15日
    停止戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察
    官以98年度戒毒偵字第191號為不起訴處分。其於前揭觀察
    、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之99年間，復因施用毒
    品案件，經高雄地院以99年度審簡字第3720號判決判處有期
    徒刑3月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防
    制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得施用及持
    有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月20
    日11時45分為警採尿時起往前回溯72小時（起訴書原記載96
    小時，業經檢察官當庭更正）內之某時，在不詳地點，以不
    詳之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣警於106年7月20日
    10時20分許，其位於高雄市○○區○○街0號住處內，查獲
    張國江持有第一級毒品海洛因及注射針筒3支等物，遂將在
    場之陳明鐃帶回警局接受調查，經徵得其同意採尿送驗，檢
    驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
    述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人
    於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條
    之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審
    酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得
    為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別
    定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官
    及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見院卷第39
    3頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資
    料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成
    時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之
    作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其經警採尿，驗尿呈嗎啡陽性反應之事實，
    然矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：驗尿前即106年7月
    20日上午8、9點時曾服用博登藥局及三聖醫院取得之甘草止
    咳水，且張國江施用海洛因香煙時，在場有吸到二手煙，可
    能導致嗎啡陽性反應。另其每月要至地檢署觀護人室報到驗
    尿兩次，106年7月12日及同月24日均有至地檢署報到採尿，
    並未檢查出施用毒品云云。
二、經查，被告於106年7月20日11時45分，在高雄市政府警察局
    旗山分局為警採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公
    司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果為鴉片類陽性反
    應，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢
    驗結果，確呈為「鴉片類，嗎啡陽性」，又被告尿液中所含
    之嗎啡濃度達「899ng/mL」，已逾檢驗標準之閾值「300ng/
    mL」，有高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件
    尿液代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司106年8月17日
    編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見
    高市警旗分偵移字第10671373500號卷【下稱警一卷】第6、
    9頁），並經被告是認無訛，此部分事實，堪以認定。
三、被告雖辯稱驗尿前曾服用晟德廠牌甘草止咳水2瓶，止咳水
    係於106年6、7月間在博登藥局購買及經三聖醫院開立，喝
    藥水時張國江在旁邊云云（見院卷第71頁），另於本院審理
    時庭呈晟德廠牌甘草止咳水2瓶（見院卷第75頁，經本院翻
    拍藥水瓶身照片列印後附於同卷第463頁），並提出址設於
    高雄市○○區○○○路0000號「博登藥局」之藥師吳秋蘭名
    片一紙為佐（見院卷第126頁）。
    惟查：
  ㈠經本院函詢法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）關於被告
    服用上開甘草止咳水後，是否可能導致其尿液送驗結果呈現
    嗎啡陽性反應乙節，據覆：經檢視來文所附晟德甘草止咳水
    2瓶，藥物Brown Mixture Liquid含鴉片酊，在鴉片酊中含
    嗎啡及可待因成分，服用後可導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡
    陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用Brown Mixture
    Liquid，則受檢者尿液檢出嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所
    致等語，有該所107年04月24日法醫毒字第10700014450號函
    在卷可參（見院卷第91頁）。依此，倘被告於採尿前服用上
    開甘草止咳水，固可能導致尿液檢體呈現嗎啡陽性反應。
  ㈡經本院函詢三聖醫院請其提供被告106年間至該院之就醫領
    藥紀錄，依三聖醫院檢附之被告就醫資料所示（見院卷第
    135 -136頁），可見被告係於106年11月17日因肺阻塞就診
    ，經該院開立甘草止咳水3瓶。則被告赴三聖醫院就診時間
    既係在本案採尿時間之後，已可排除被告採尿前曾服用該院
    開立甘草止咳水之可能性，被告此部分所辯，即非可採。
  ㈢經本院向博登藥局函詢被告是否曾購買甘草止咳水，茲據藥
    師吳秋蘭以書狀陳稱：確定陳明鐃曾買過甘草止咳水等語（
    見院卷第147頁）。再經本院電話詢問吳秋蘭關於被告至博
    登藥局購買甘草止咳水之時間是否為106年6月至7月間乙節
    ，據覆：我可以確定他有來藥局購買過，但已無法確定購買
    時間語，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可考（見
    院卷第159頁）。依此，被告雖有至博登藥局購買甘草止咳
    水，然無法確認購買時間早於本案採尿前，故被告是否確有
    於採尿前服用甘草止咳水乙節，尚屬有疑。
  ㈣證人即被告友人張國江、劉龍興有於106年7月20日上午至被
    告位於高雄市○○區○○街0號住處，經員警當日10時20分
    許，在被告住處扣得張國江持有海洛因1包（驗餘淨重0.78
    公克）、注射針筒3支等物等情，業據證人張國江及劉龍興
    於本院審理時證述明確在卷（見院卷第395-397、411頁），
    並有高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表
    （見高市警旗分偵移字第10671369400號卷【下稱警二卷】
    第8-11頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月11日調
    科壹字第10623018920號鑑定書（見106年度毒偵字第1772號
    卷【下稱偵一卷】第18頁）等附卷可憑，堪以認定。查證人
    張國江於本院審理時證稱：被告家電視上有放感冒藥水，上
    面有寫甘草止咳水，但我沒有看到他喝等語（見院卷第409
    頁）；證人劉龍興於本院審理時證稱：當天有看到電視機櫃
    上有放一瓶藥水，不知道是否是感冒藥水，當天早上有看到
    被告喝等語（見院卷415頁）。互核證人張國江及劉龍興所
    述，渠二人就被告是否有服用藥水、所服用之藥水是否為甘
    草止咳水等節，證詞均不相同，均無從佐證被告所辯採尿前
    曾服用甘草止咳水乙情，被告此部分所辯，是否屬實，顯非
    無疑。
  ㈤再者，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變
    成嗎啡，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福
    利部食品藥物管理署，下稱衛福部食藥署）90年5月4日管檢
    字第93902號函在卷可考（見院卷第451頁）；「6-乙醯嗎啡
    （6-Acetylmorph ine）」為海洛因之獨有的代謝產物，「"
    晟德"甘草止咳水」其主成份鴉片酊雖然會代謝出嗎啡跟可
    待因且可由尿液中檢測出，但並不會代謝出「6-乙醯嗎啡」
    乙節，有晟德大藥廠股份有限公司108年4月26日晟德(產)字
    第0000000號文函暨檢附之管制藥品管理局管制藥品簡訊第
    二十三期篩檢認證組吳孟修薦任技士所著「如何釐清可待因
    及嗎啡檢驗陽性究為吸毒或係合法使用」一文及法醫研究所
    毒物化學組與臺北醫學大學藥學研究所共同發表之「服用複
    方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文附卷可參
    （見院卷第285-28 6頁、第289-290頁）。本院將被告尿液
    送請臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）鑑定，鑑定結果呈「
    6-乙醯嗎啡」陽性反應，有臺北榮總108年3月28日北總內字
    第1081500212號函檢附該院臨床毒物與職業醫學科出具之
    108年1月4日濫用藥物檢驗報告附卷可憑（見院卷第255至
    257頁）。另依據2018年美國FDA網站公布尿液中於施用海洛
    因後可檢出之時限為1-3天等情，業經衛福部食藥署以108年
    1月31日FDA管字第1089000957號函釋明在案（見院卷第455
    -457頁）。依此可見，縱使被告確有於採尿前服用上開甘草
    止咳水，然被告為警所採集之尿液檢體，其結果既呈現第一
    級毒品海洛因代謝後之6-乙醯嗎啡陽性，上開甘草止咳水成
    分復不會代謝出6-乙醯嗎啡，足認被告確有於為警採尿前回
    溯72小時（即3天）內施用第一級毒品海洛因命無訛，被告
    此部分所辯，自不足採。
四、被告另辯稱採尿當日張國江、劉龍興在其住處聊天，張國江
    以抽煙方式施用海洛因，其吸到二手煙致尿液驗出嗎啡陽性
    反應云云。經查：
  ㈠證人張國江於偵查中證稱：106年7月20日我有到陳明鐃住處
    找他，當天我有抽海洛因，是以香煙摻入海洛因，被告不知
    道。我在家裡就把香煙跟海洛因裝好，我在他旁邊抽，我有
    關門怕被人家知道等語（見106年度毒偵字第2397號卷【下
    稱偵二卷】第25頁反面）；於本院審理時證稱：當天我在被
    告家把針筒內剩下的水加到香煙，也有拿一點海洛因加到香
    煙，我在廁所裡做好才出來。香煙要抽才會做，不會事先做
    好放身上，否則被警察抓到。當天被告有時上來2樓客廳跟
    我聊天，有時下去1樓，來來去去等語（見院卷第405、407
    頁）。證人張國江於本件偵審中雖證稱案發當天有在被告住
    處客廳施用海洛因香煙，然其於106年7月20日為警查獲當天
    以被告身分接受偵訊，被詢及最後一次施用毒品之時間、地
    點時，供稱：最後一次施用海洛因是兩天前，18日晚上10點
    睡覺前在家裡用針筒注射等語（見偵一卷第8頁），全未提
    及有於被告住處施用海洛因香煙一事，而被告既已坦承施用
    毒品犯行，當無就施用時間、地點、方式為虛偽供述之必要
    ，故其證稱有於被告住處施用海洛因香煙一情，是否屬實，
    並非無疑。其次，證人張國江就其係在何處製作海洛因香煙
    一節前後說詞反覆。況且，被告既隨身攜帶針筒及海洛因，
    當可直接將海洛因置入針筒內注射施用，施打效果遠比將之
    摻入香煙吸食更為強烈，此為本院職務上已知事項，證人張
    國江卻捨此不為，另行製作海洛因香煙吸食，此情實與常情
    不符。據上堪認其證稱案發當日有施用海洛因香煙之證詞是
    否為真，顯屬可疑。
  ㈡證人劉龍興於本院審理時證稱：106年7月20日警察查獲當天
    ，我住在被告家。張國江在2樓客廳，我坐在張國江對面，
    我有看到張國江點煙，有看到他拿海洛因出來，但我沒有一
    直看著他弄香煙等語（見院卷第411、413頁）。是證人劉龍
    興雖有看到張國江抽煙，然並未見聞張國江是否將海洛因摻
    入香煙內，則張國江所抽香煙究否為海洛因香煙，已屬有疑
    。再者，關於張國江抽煙時被告是否在場一節，證人劉龍興
    先證稱：「（問：是否確定張國江抽海洛因菸的時候，被告
    不在現場？）對，被告在1樓。」（見院卷第413頁），然經
    被告詰問證人「當天警察來的時候，我從1樓帶警察上來2樓
    之前，我是否跟你們一起在2樓喝飲料、吃東西？」後，證
    人劉龍興更易說詞，改稱「是」（見院卷第417頁），其後
    又稱：「（問：張國江施用海洛因香菸的時候，被告當時在
    何處？）坐在我旁邊，被告是一開始在我旁邊，後來被告嫂
    嫂叫他的時候，他才下去。」（見院卷第419頁），是證人
    劉龍興關於張國江抽海洛因香煙時被告是否在場一節，前後
    所述有不一致情形。此外，互核證人張國江與劉龍興所述關
    於證人張國江於何處製作海洛因香煙、被告是否全程在場等
    節，渠等所述亦矛盾不一。綜觀上開各節，證人張國江、劉
    龍興所述前後不符、互相矛盾等待證事實皆非屬枝微末節，
    足見渠等證詞顯有瑕疵。而證人張國江、劉龍興為被告友人
    ，證人劉龍興甚且住在被告住處，均有勾串迴護被告之動機
    ，實難排除渠等係為迴護被告所為，證人間證述內容均有瑕
    疵可指，不足採信，自難為有利被告之認定。
  ㈥縱令被告所述張國江施用海洛因香煙乙事屬實，惟：
    ⒈按同處一室之人，若其中一人施用海洛因或甲基安非他命
      ，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈嗎啡或甲基安非他
      命之陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判
      斷，若與吸食海洛因、甲基安非他命者同處一室，其吸入
      「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸
      入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異
      ，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃
      度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93
      年7月30日管檢字第0930007004號函可參（見院卷第357頁
      ）；又吸入煙毒或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚
      無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，
      然按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若
      非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出
      之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，
      應不致於在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，有該局82
      年8月6日發技一字第4153號函在卷可參（見院卷第471頁
      ），此為本院職務上已知之事實。足見因吸食二手煙導致
      尿液檢出嗎啡反應之可能性極低，僅行為人於施用者長時
      間連續施用時，與其長時間共處且直接相向，始有因吸入
      夠量海洛因致尿液有嗎啡反應之可能性。
    ⒉本案被告之尿液檢體，經檢出嗎啡濃度899ng/ml，高出濫
      用藥物尿液檢驗準則第18條規定判定為陽性反應之閾值（
      即300ng/ml，見濫用藥物檢驗報告）非微，又被告於本院
      準備程序時自承其當時坐在張國江旁邊，客廳有關窗，當
      下不知張國江所抽之香煙摻有海洛因，沒有故意要吸二手
      煙等語（見院卷第273頁），參以證人張國江於本院審理
      時證稱：被告在距離我約1、2公尺的地方待10分鐘，被告
      有拿飲料下去，又上來跟我聊天。當天抽1根香煙等語（
      見院卷第407頁），可見被告在場時間甚短，並非長時間
      與張國江直接相向，被告又稱未存心大力吸入煙氣，而張
      國江抽煙之數量僅有1根，現場亦不可能造成大量煙霧瀰
      漫，導致被告吸入大量二手煙霧。依前開說明，被告當無
      吸入足量海洛因致尿液有嗎啡反應之可能性。是被告此部
      分抗辯，亦難採認。
五、被告復辯稱其1個月要去地檢署報到兩次驗尿，若有施用海
    洛因，於106年7月12日、同年月24日前往報到驗尿，即可檢
    出有毒品反應云云。惟查：施用毒品者於保護管束期間或列
    管定期尿液採驗人口，心存僥倖，再有施用毒品者，不乏案
    例，縱認採尿未曾檢出毒品陽性反應，亦未足以此反推本件
    並無施用毒品之犯行。何況，本案採尿時間為106年7月20日
    11時45分，依前開衛福部食藥署108年1月31日函文所示，施
    用海洛因後可檢出之時限為1至3日，故本案可檢出之時限為
    106年7月20日11時45分回溯72小時內（即3天），被告所陳
    106年7月12日及同年月24日本就無從檢出，尚難以此推論被
    告並未施用第一級毒品海洛因，故被告聲請調閱此部分驗尿
    紀錄，與本件驗尿結果呈陽性反應無關，本院認並無調查必
    要，應予駁回。被告此部分所辯，均難憑採。
六、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
    程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」
    。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒
    治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或
    強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率
    甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，
    爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治
    執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒
    戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協
    助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強
    制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年
    後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
    倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或
    第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或
    強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」
    之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原
    實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條
    例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨
    參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒
    治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺
    灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見院卷第22至23
    頁），揆諸上揭說明，雖本件施用毒品之犯行距初犯經觀察
    、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，亦無再經觀察
    、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先
    予敘明。
七、綜上所述，被告所辯，均不足採，本案事證明確，被告犯行
    ，堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
    一級毒品罪。被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品海
    洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按二以上徒刑之執行，以核准開始假釋之時間為基準，限於
    原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之
    1第1、2項之規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併
    計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已
    執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，
    其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與
    尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影
    響甲罪業已執行完畢之效力，嗣於距甲罪徒刑期滿後之假釋
    期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最
    高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被
    告前因毒品案件，經高雄地院以103年度審訴字第1569號判
    決判處有期徒刑10月確定（下稱第1案）；又因毒品案件，
    分別經高雄地院以104年度審訴字第609號判決判處有期徒刑
    7月、5月確定、經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以10
    4年度審訴字第408號判決判處有期徒刑8月、6月確定，上開
    各罪嗣經屏東地院以105年度聲字第125號裁定應執行有期徒
    刑2年，再經臺灣高等法院高雄分院以105年度抗字第73號裁
    定抗告駁回確定（下稱第2案），前開第1、2案接續執行，
    於106年5月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，被告因於
    假釋中故意更犯本件施用毒品罪，縱其假釋因此將遭撤銷，
    因其第1案已於105年4月15日執行完畢等情，此有臺灣高等
    法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見院卷第244-249頁），
    揆諸前揭說明，仍與累犯之構成要件相符，是其於受徒刑之
    執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯
    ，復考量被告上開所為構成累犯之犯行亦係與本案性質相同
    之施用毒品罪，而被告明知於此卻仍於第1案執畢後第2案假
    釋期間再犯本案，堪認其主觀上有特別惡性之存在，益見刑
    罰之反應力未見明顯成效，爰依刑法第47條第1項規定加重
    其刑。
三、爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行
    完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省
    思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，且
    除上開構成累犯之部分不予重複評價外，其於犯本件犯行前
    ，另有數次施用毒品之前科紀錄，此有前揭被告前案紀錄表
    在卷可考，素行非佳。另考量被告於警詢、偵查及本院審理
    時均否認犯行之犯後態度，併斟酌施用毒品本質上係戕害自
    身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼
    衡其犯罪之動機、目的、所生危害暨其自陳高中畢業之智識
    程度、從事木材釘作工作、已婚、經濟狀況小康（見院卷第
    441頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝肇晶提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中    華    民    國   108    年    7     月    12    日
                  刑事第一庭  審判長法  官  黃宗揚
                                    法  官  周佑倫
                                    法  官  徐右家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中    華    民    國   108    年    7     月    12    日
                                    書記官  史萱萱
附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。