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臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1513號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1513號
108年度上訴字第1514號
108年度上訴字第1522號
- 上訴人
- 臺灣高雄地方檢察署檢察官
- 上訴人
- 即被告
- 曾心鳳
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審易字第1197號、第1198號、第1426號，中華民國108 年11月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第238 號、第9584號、第8237號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、曾心鳳明知其並無從事尿布代購之業務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於民國101 年11月10日前某日，在不特定多數人均得自由加入之Facebook社團（下稱臉書社團）上，張貼得代購尿布之不實訊息，以此方式藉由網際網路傳播工具施用詐術，致徐願芬瀏覽後陷於錯誤，因而於附表編號1 時間，在不詳地點，將附表編號1 之款項以匯款至曾心鳳指定帳戶之方式，交付予曾心鳳。曾心鳳嗣又明知其並無從事奶粉、營養品、禮券、日本代購、投資基金等相關業務，承前詐欺之接續犯意，再於附表時間，以電話、LINE方式私下與徐願芬聯絡，以佯稱：我可以幫忙代購奶粉、尿布、營養品、新光三越百貨禮券、日本代購；且因投資基金急需資金、如要取回基金，解約需給付利息云云（詳如附表所載之方式）施用詐術，致徐願芬陷於錯誤，陸續再於附表編號2 至32所示之時間，在不詳地點，以匯款至曾心鳳指定帳戶之方式，交付附表編號2 至32款項（各次之時間、詐騙金額、詐術均詳附表所載）。嗣經徐願芬催討，曾心鳳均未曾依約定內容給付，始知受騙。
二、曾心鳳明知其並無從事新光三越、全聯、家樂福禮券代購之業務，竟意圖為自己不法之所有，另基於詐欺之犯意，於107 年7 月27日10時6 分前某日，在不特定多數人均得自由加入之臉書社團上，張貼得代購禮券之不實訊息，以此方式藉由網際網路傳播工具施用詐術，致薛惠雅瀏覽後陷於錯誤，進而以臉書訊息及通訊軟體LINE與曾心鳳聯絡，表示欲購買上開禮卷，從而於同日10時6 分許、17時4 分許、17時8 分許及翌（28）日9 時31分許，在臺南市○○區○○○路000號二王郵局，轉帳新臺幣（下同）1 萬元、1 萬元、1 萬元、2 萬2,000 元至曾心鳳之中華郵政股份有限公司小港郵局帳號00000000000000000 號帳戶（下稱被告小港郵局帳戶）。嗣經薛惠雅催討，曾心鳳均未依約給付，始知受騙。
三、曾心鳳明知其並無從事新光三越禮券代購之業務，竟意圖為自己不法之所有，又基於詐欺之犯意，於107 年9 月28日13時30分前某日，在不特定多數人均得自由加入之臉書社團上，張貼得代購禮券之不實訊息，以此方式藉由網際網路傳播工具施用詐術，致梁純菁瀏覽後陷於錯誤，進而於107 年9月28日13時30分許，以通訊軟體LINE與曾心鳳聯絡，表示欲購買上開禮卷，從而於107 年9 月28日15時46分許，在新竹市○區○○路000 號之好市多賣場，以ATM 轉帳匯款至曾心鳳小港郵局帳戶之方式，交付2 萬1000元予曾心鳳。嗣經梁純菁催討，曾心鳳均未依約給付，始知受騙。
四、案經薛惠雅、梁純菁分別訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官，暨徐願芬訴由臺灣新北地方檢察署檢察官核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣高雄地方法院認不宜逕以簡易判決處刑，改以通常程序審理。
理由
一、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官於本院審理時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院108 年度上訴字第1522號卷第53至55頁），而被告經合法通知無正當理由未到庭，顯已放棄異議權，本院復斟酌卷附各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑的證據和理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告曾心鳳（下稱被告）於偵查、原審審理中坦承不諱（見108 年度偵字第8237號卷第9頁，108 年度偵字第9584號卷第77頁，原審108 年度審易字第1198號卷第24頁、108 年度審易字第1197號卷第16頁、25頁，108 年度審易字第1426號卷第18頁），核與告訴人徐願芬、薛惠雅、梁純菁分別於警詢、偵查中證述之情節相符（見臺灣新北地方檢察署107 年度他字第399 號卷第7 頁、第19頁、107 年度偵字第19558 號卷第5 至6 頁，小港分局警卷㈠第3 至4 頁，小港分局警卷㈡第5 至6 頁，108 年度偵字第8237號卷第9 頁，108 年度偵字第9584號卷第39頁），復有中華郵政股份有限公司匯款單翻拍照片30張、台新國際商業銀行國內匯款申請書翻拍照片1 張、自動櫃員機交易明細表翻拍照片1 張、告訴人薛惠雅中華郵政股份有限公司茄定郵局帳戶交易明細、被告中華郵政股份有限公司小港郵局帳戶之交易明細及開戶資料各1 份、兆豐國際商業銀行匯款單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單、被告中華郵政股份有限公司小港郵局帳戶之交易明細及開戶資料、LlNE對話紀錄各1 份附卷可稽（見警卷㈠第4 至18頁，警卷㈡第10至28頁，臺灣新北地方檢察署107年度他字第399 號卷第23至33頁、107 年度偵字第19558 號卷第17至50頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
三、論罪：
㈠查被告係在不特定多數人均可自由加入之臉書社團上，刊登不實之訊息，並藉以施用詐術，詐騙告訴人等，屬利用網際網路對公眾散布以遂行其詐欺取財行為，自該當於刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重要件。是核被告所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而為詐欺取財罪（共3 罪）。聲請簡易判決處刑書意旨認被告均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，容有未洽，惟其基本事實同一，並經原審法院當庭告以變更法條之旨，法院自得變更起訴法條審理之。被告犯罪事實於101 年11月10日起至106 年12月25日止，係基於單一之犯意，於密接之時間先後對同一告訴人徐願芬施用詐術，致告訴人徐願芬陷於錯誤，因而陸續給付款項予被告，應論以接續犯之包括一罪。此按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照）；查刑法第339 條第1 項固經修正並增訂第339 條之4 ，於103 年6 月18日公布施行，於同年月20日生效，惟本案被告接續詐欺行為時間，係自101 年11月10日起至106 年12月25日止，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法，依上開最高法院判決意旨，應逕適用最後行為時即增訂後刑法第339 條之4 第1 項第3 款規定處斷，是就犯罪事實部分，應無庸為新舊法比較。
㈡被告犯罪事實一、二、三之以網際網路對公眾散布而為詐欺取財罪（計3 罪），係分別對告訴人徐願芬、薛惠雅、梁純菁等3 人施行詐術，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回的理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而變更起訴法條適用刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告非無謀生能力，且為智識成熟之成年人，應知悉尊重他人財產權，不得非法攫取他人財物，詎仍漠視國家對於人民財產法益之保護規範，恣意以上揭不等方式對告訴人等施行詐術，造成告訴人等受有前揭損害，並影響交易安全與一般人際信賴，所為應值非難；兼衡被告犯後坦承犯行，並已退回全部或一部款項予告訴人等（詳後述），危害稍減；暨其智識程度、家庭經濟狀況、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，就被告被告所犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪3 次，各判處有期徒刑1 年7 月、1 年2 月、1年，並定其應執行刑為有期徒刑1 年9 月。後敘明被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟衡以被告本件詐欺犯行之行為期間、次數、手段及所生之損害，情節並非輕微，且迄未能獲得告訴人諒解，認檢察官求處不予緩刑應為適當，爰不併為緩刑之宣告。並就沒收部分敘明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。查：⒈犯罪事實告訴人徐願芬因受被告詐欺而交付如附表共計46萬4,800 元，為被告之犯罪所得，雖未據扣案，惟除被告事後已返還告訴人徐願芬之1 萬元（此業據告訴人徐願芬於偵查中陳述明確並據其提出匯款單1 紙為憑，見新北偵字19558 號卷55、56頁），得依刑法第38條之1 第5 項規定不予宣告沒收外，其餘45萬4,800 元，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉犯罪事實告訴人薛惠雅因受被告詐欺而交付之5 萬2,000 元，為被告之犯罪所得，雖未據扣案，除被告事後已返還之3 萬元外（此業據告訴人薛惠雅於偵查中陳述明確，見：高雄偵字9584號卷39頁），即2 萬2,000 元（計算式：52,000元－30,000元＝22,000元），仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊犯罪事實告訴人梁純菁因受被告詐欺而交付之2 萬1,000 元，為被告之犯罪所得，然業據被告將款項以郵寄郵政匯票方式全部退回予告訴人梁純菁（此業據告訴人梁純菁於偵查中以書狀陳報明確，並有被告提出LINE對話紀錄暨郵政匯票翻拍照片、申請書為憑，見108 年度偵字第8237號偵查卷第13頁、第27頁，原審108 年度審易字第1198號卷第37頁、第40至41頁），爰不予宣告沒收。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及沒收均稱妥適。被告上訴意旨略以：「被告家境本清寒，行為當時父親因癌症治療急需用錢，被告於走投無路之情形下不得已才出此下策；被告就被害人梁純菁、薛香平（薛惠雅）匯款已全數退還；被告曾積極與徐願芬洽談和解事宜，原已接近達成和解共識，豈料要退還款項時，徐願芬卻避而不見，致無法達成和解；被告現罹患憂鬱症，需靠藥物長期治療；被告父親現已亡故，家中有母親與小孩需要被告照顧，原審判刑過重，請法院考量被告上開情狀，給予緩刑之宣告」云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已就被告上開各犯行，依刑法第57條各款而為斟酌並在法定範圍內而為量刑及定其應執行刑（被告上訴意旨所指重要情節，多已為原判決斟酌為量刑之基礎），經核並未違法或有違比例原則之不當；又被告犯罪後固坦承犯行，惟迄今仍未與告訴人徐願芬達成和解，且其所犯情節非輕，無足認其有暫不執行宣告刑為適當之情事，原審未為緩刑之宣告，亦無不當。被告徒執前詞泛為再對原判決之量刑而為爭執，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非有理由，其上訴應予駁回。檢察官上訴意旨則略為︰「原判決對於被告犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪3 次，各判處有期徒刑1 年7 月、1 年2 月、1 年，應執行有期徒刑僅1 年9 月；原判決所定應執行刑顯未反應被告多次以網際網路散布不實買賣資訊，造成多名被害人受有財產上損失之嚴重性，實難收懲儆之效，且有違罪刑相當、比例原則及公平原則，而有判決適用法則不當之違法。是原判決於定應執行刑時，過度給予被告刑罰之優惠，而難認為適法」云云。惟按執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已就被告前揭所量處各刑中之最長期（有期徒刑1 年7 月）以上，各刑合併刑期（有期徒刑3 年9 月）以下，並斟酌被告之犯罪情節及行為次數，就其所犯數罪為整體非難評價，定其應執行刑為有期徒刑1 年9 月，經核並未逾越刑法第51條第5 款規定之外部性界限及法律授與裁量權目的之內部性界限；檢察官執前詞指摘原判決認事用法及定應執行刑裁量權均不當，其上訴亦為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官林永富、林俊傑聲請以簡易判決處刑，檢察官張靜怡提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有
期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，
對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表
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│編│時間 │金額（新│匯款依據出處 │被告之詐術│備註 │
│號│ │臺幣） │ │ │ │
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│1 │101 年11月│4,800元 │自動櫃員機交易明│代購尿布 │ │
│ │10日 │ │細表翻拍照片（新│ │ │
│ │ │ │北他字399 號卷29│ │ │
│ │ │ │頁下圖） │ │ │
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│2 │102 年5 月│5,000元 │郵政匯款單翻拍照│代購營養品│ │
│ │27日 │ │片（新北他字399 │ │ │
│ │ │ │號卷33頁下圖） │ │ │
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│3 │102 年6 月│5,400元 │郵政匯款單翻拍照│代購尿布 │ │
│ │14日 │ │片（新北他字399 │ │ │
│ │ │ │號卷28頁上圖） │ │ │
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│4 │102 年6 月│4,800元 │郵政匯款單翻拍照│代購奶粉 │業經檢察官│
│ │10日 │ │片（新北他字399 │ │於原審當庭│
│ │ │ │號卷29頁上圖） │ │更正為4800│
│ │ │ │ │ │元。 │
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│5 │102 年7 月│4,800元 │郵政匯款單翻拍照│代購奶粉 │ │
│ │3 日 │ │片（新北他字399 │ │ │
│ │ │ │號卷33頁上圖） │ │ │
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│6 │102 年7 月│7,000元 │郵政匯款單翻拍照│代購奶粉 │ │
│ │20日 │ │片（新北他字399 │ │ │
│ │ │ │號卷30頁上圖） │ │ │
├─┼─────┼────┼────────┼─────┼─────┤
│7 │102 年7 月│3,200元 │郵政匯款單翻拍照│代購尿布 │ │
│ │20日 │ │片（新北他字399 │ │ │
│ │ │ │號卷30頁下圖） │ │ │
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│8 │102 年8 月│1 萬2,00│台新國際商業銀行│日本商品代│ │
│ │29日 │0 元 │匯款單翻拍照片（│購 │ │
│ │ │ │新北他字399 號卷│ │ │
│ │ │ │31頁下圖） │ │ │
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│9 │102 年9 月│1 萬200 │郵政匯款單翻拍照│日本商品代│業經檢察官│
│ │6 日 │元 │片（新北他字399 │購 │於原審當庭│
│ │ │ │號卷31頁上圖） │ │更正為1 萬│
│ │ │ │ │ │200 元。 │
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│10│102 年9 月│4,300元 │郵政匯款單翻拍照│日本商品代│ │
│ │10日 │ │片（新北他字399 │購 │ │
│ │ │ │號卷32頁下圖） │ │ │
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│11│102 年11月│1萬元 │郵政匯款單翻拍照│代購尿布、│據告訴人徐│
│ │13日 │ │片（新北他字399 │奶粉 │願芬於偵查│
│ │ │ │號卷28頁下圖） │ │中稱被告嗣│
│ │ │ │ │ │已退還。 │
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│12│103 年7 月│7,800元 │郵政匯款單翻拍照│代購奶粉 │ │
│ │28日 │ │片（新北他字399 │ │ │
│ │ │ │號卷32頁上圖） │ │ │
├─┼─────┼────┼────────┼─────┼─────┤
│13│106 年8 月│7,000元 │郵政匯款單翻拍照│代購禮券 │ │
│ │28日 │ │片（新北偵字1955│ │ │
│ │ │ │8 號卷19頁） │ │ │
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│14│106 年8 月│7,000元 │郵政匯款單翻拍照│代購禮券 │ │
│ │28日 │ │片（新北偵字 │ │ │
│ │ │ │19558 號卷20頁）│ │ │
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│15│106 年10月│1萬元 │郵政匯款單翻拍照│借款轉匯給│ │
│ │14日 │ │片（新北偵字1955│朋友 │ │
│ │ │ │8 號卷21頁） │ │ │
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│16│106 年10月│6,000元 │郵政匯款單翻拍照│借款轉匯給│ │
│ │14日 │ │片（新北偵字 │朋友 │ │
│ │ │ │19558 號卷22頁）│ │ │
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│17│106 年10月│2萬元 │郵政匯款單翻拍照│25萬元基金│ │
│ │25日 │ │片（新北偵字1955│解約須支付│ │
│ │ │ │8 號卷23頁） │利息 │ │
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│18│106 年11月│1 萬5, │郵政匯款單翻拍照│25萬元基金│ │
│ │28日 │000 元 │片（新北偵字1955│解約須支付│ │
│ │ │ │8 號卷24頁） │利息 │ │
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│19│106 年11月│5,000元 │郵政匯款單翻拍照│25萬元基金│ │
│ │28日 │ │片（新北偵字1955│解約須支付│ │
│ │ │ │8 號卷25頁） │利息 │ │
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│20│106 年11月│1 萬8, │郵政匯款單翻拍照│25萬元基金│ │
│ │30日 │000 元 │片（新北偵字1955│解約須支付│ │
│ │ │ │8 號卷27頁） │利息 │ │
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│21│106 年12月│2萬元 │郵政匯款單翻拍照│25萬元基金│ │
│ │1 日 │ │片（新北偵字1955│解約須支付│ │
│ │ │ │8 號卷28頁） │利息 │ │
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│22│106 年12月│2 萬4, │郵政匯款單翻拍照│45萬元基金│ │
│ │6 日 │000 元 │片（新北偵字1955│解約須支付│ │
│ │ │ │8 號卷29頁） │利息 │ │
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│23│106 年12月│2萬元 │郵政匯款單翻拍照│45萬元基金│ │
│ │6 日 │ │片（新北偵字1955│解約須支付│ │
│ │ │ │8 號卷30頁） │利息 │ │
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│24│106 年12月│3萬元 │郵政匯款單翻拍照│48萬元基金│ │
│ │8 日 │ │片（新北偵字 │解約須支付│ │
│ │ │ │19558 號卷31頁）│利息 │ │
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│25│106 年12月│4萬元 │郵政匯款單翻拍照│假立借據稱│ │
│ │11日 │ │片（新北偵字1955│可取回投資│ │
│ │ │ │8 號卷32頁） │款項，後持│ │
│ │ │ │ │以憑索利息│ │
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│26│106 年12月│4萬元 │郵政匯款單翻拍照│假立借據稱│ │
│ │11日 │ │片（新北偵字1955│可取回投資│ │
│ │ │ │8 號卷33頁） │款項，後持│ │
│ │ │ │ │以憑索利息│ │
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│27│106 年12月│2 萬5, │郵政匯款單翻拍照│假立借據稱│ │
│ │14日 │000 元 │片（新北偵字1955│可取回投資│ │
│ │ │ │8 號卷34頁） │款項，後持│ │
│ │ │ │ │以憑索利息│ │
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│28│106 年12月│3,500元 │郵政匯款單翻拍照│基金解約利│ │
│ │18日 │ │片（新北偵字1955│息手續費 │ │
│ │ │ │8 號卷35頁） │ │ │
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│29│106 年12月│1 萬5, │郵政匯款單翻拍照│保證人費用│ │
│ │23日 │000 元 │片（新北偵字1955│ │ │
│ │ │ │8 號卷36頁） │ │ │
├─┼─────┼────┼────────┼─────┼─────┤
│30│106 年12月│2 萬7,00│郵政匯款單翻拍照│買禮券 │ │
│ │20日 │0 元 │片（新北偵字1955│ │ │
│ │ │ │8 號卷38頁） │ │ │
├─┼─────┼────┼────────┼─────┼─────┤
│31│106 年12月│4 萬3, │郵政匯款單翻拍照│買禮券 │ │
│ │20日 │000 元 │片（新北偵字1955│ │ │
│ │ │ │8 號卷39頁） │ │ │
├─┼─────┼────┼────────┼─────┼─────┤
│32│106 年12月│1萬元 │郵政匯款單翻拍照│買禮券 │ │
│ │25日 │ │片（新北偵字1955│ │ │
│ │ │ │8 號卷40頁） │ │ │
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│總計：46萬4,800元 │
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