最高法院九十六年度台上字第二一六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二一六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

羅秉成律師

59號

3號

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決（九十五年度選上訴字第六九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度選偵字第五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權伍年；扣案之新台幣（下同）拾萬元及壹萬陸仟元，均宣告沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑證人即已定讞共同正犯黃池（經第一審法院以投票行賄罪，判處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年，緩刑肆年確定）於警詢、法務部調查局新竹縣調查站詢問及檢察官偵查中證以：上訴人於民國九十四年十一月三十日至伊家中商談賄選買票之事，並依約於隔日早上，在新竹市立殯儀館見面後，交付伊五萬元，要伊發放予有投票權之人，使其支持已登記參選，定於九十四年十二月三日投票之台灣省第十五屆鄉鎮市長寶山鄉鄉長候選人李文榜及新竹縣第十六屆縣議員候選人朱有玄，另外並拿二千元給伊作為酬勞。上訴人交付之五萬元賄款，除一萬六千元尚未發放遭警扣留外，餘已分送予證人即同案被告黃民正、邱李素杏、蔡瑞權、蘇家男、鍾祥智、邱秀珍（均經檢察官職權不起訴處分）及黃紹能（第一審另行審結）等人，並請求彼等投票給李文榜、朱有玄；證人邱秀珍及蘇家男於警詢時；邱秀珍、蘇家男、鐘祥智、蔡瑞權、邱李素杏、黃民正分別於偵查中證述：伊等分別收受如原判決附表所載之賄款係黃池所交付，且知該賄款係要為候選人李文榜、朱有玄賄選之用，黃池並請求伊等投票支持該二候選人；同案被告黃紹能於偵查中供證：黃池除交付二萬五千元予伊外，尚委託伊分別交付賄款二千元、一萬元予張茂財、黃阿章二人各等語，及扣案之賄款一萬六千元、自上訴人住處扣得之現金十萬元、朱有玄之競選名片一盒、李文榜之競選文宣二疊等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有賄選之犯行，辯稱：伊並未賄選，被搜索時，因為伊家電鈴被按甚急，以為有不良分子，才會跑至隔壁頂樓探看，十萬元是後援會交給伊炒米粉和客家𫃎糬所用，因怕伊妻拿去花用，才會放在酒櫃內云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）證人黃池與上訴人並無仇怨，毋須設詞誣陷上訴人，而自陷賄選犯行，及擔負偽證、誣告之刑責，故其證述應可採信。參以上訴人於檢察官聲請羈押時在第一審法院訊問時坦認：案發前數日與黃池見過，且雙方約妥於九十四年十二月一日在新竹市立殯儀館見面無訛，及上訴人於第一審訊問時自承：擔任李文榜及朱有玄之競選樁腳，負責寶山鄉三個村即油田村、寶山村及山湖村聯合造勢活動等情不諱，而證人黃池既非該二候選人之競選樁腳，更未負責相關競選事宜，衡情，證人黃池倘非受人請託，無須為人買票，且上訴人坦承除此二次碰面外，之前甚少見面，足證託請證人黃池賄選買票者即係上訴人。（二）證人黃池遭查獲時即坦承有買票賄選情事，復依當時證據，並未發現共犯，尚無以供出上訴人換取交保條件之必要，上訴人之辯護人質疑證人黃池陳述上訴人曾交付賄款之目的，係圖獲得交保之情事，顯有誤解。（三）上訴人遭查獲時僅著內褲躲在隔鄰屋頂，顯係因犯罪心虛躲避追緝，而如其要查看有無不良分子在屋外，應自一樓之門縫或窗戶察看，甚或出聲詢問及報警，不致僅著內褲越過圍牆到隔鄰，顯係知悉其犯行已為檢警得知，一時心慌，方有失措之表現。（四）扣案之十萬元，係在上訴人家中客廳靠門側之酒櫃下層酒瓶間查獲，而上訴人對該筆金錢來源，先供稱：這是伊私房錢，借予他人後，他人所歸還；嗣供以：伊參加李文榜造勢晚會回來，在科學園區附近，撿得該款項；復供謂：於九十四年十二月一日上午七時許，返回伊新竹縣寶山鄉○○路九十九號住所時，在桌上發現報紙包裝的物品，其上記載供寶山、油田及山湖村等三村共八場政見發表會的炒米粉費用及投票時在投票所前準備客家點心之費用，但未書寫金額及交付人姓名，不悉何時由何人交付該款；又供承：可能是新竹縣長候選人林光華後援會、寶山鄉長候選人李文榜後援會或縣議員候選人朱有玄後援會之人員，放置在伊老家各等語，所供一再更異，已有可疑，且依其最後所供，扣案十萬元，數額不少，豈有不悉究為何人所給之理，而證人即候選人李文榜於調查站詢問時亦否認委請上訴人幫忙炒米粉，佐以在上訴人家中確查獲李文榜及朱有玄之文宣品等物，上訴人亦自承係李文榜及朱有玄之競選樁腳，負責三個村之聯合造勢活動事宜，並參酌證人黃池之證述，顯可證明上訴人確有參與本件賄選犯行。（五）證人黃池有關上訴人在新竹市立殯儀館交付五萬元後，要求發給有投票權人，並另給二千元之酬勞部分之證詞，前後均屬一致，至其中二千元部分，究係在九十四年十一月三十日晚上或於十二月一日上午給付者，雖有不一，又其於第一審審理時就上訴人給付賄款之詳細地點、方式及金額，雖與先前之證述略有出入，然此可能因間隔多日，記憶不清，而無法就細節部分為明確之描述所致，惟其就主要部分之交付賄款情節即上訴人交付五萬元部分，既始終如一，並不影響該證述之認定。（六）證人李照惠於第一審審理時證述：上訴人在公祭現場前後大概待了一、二個小時，且進來後坐在其對面，並未外出云云，縱屬真實，上訴人仍可能於公祭後，在場外交付賄款給黃池，尚難憑上開證詞，遽認黃池之證言全不可採，或據為上訴人有利之認定。（七）上訴人與黃池兩人於九十四年十二月一日上午八時五十一分與五十三分各有一通簡短之通聯紀錄，可證兩人之間確有某些聯繫。雖該通話時間短暫，但可能之前已有約定，只須確認是否到場即可，而無須多談，亦難執此資為有利於上訴人之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人與辯護人於原審雖對於本件之證據能力表示沒有意見，但此僅是消極的不表示意見，並非積極同意。又上訴人及其辯護人雖未就傳聞證據之證據能力於原審辯論終結前聲明異議，但上訴人並無法律專業知識，不知有不得為證據之情形，原判決並未敘明憑何證據及事實釋明上訴人知悉而不為異議，即逕認上訴人已擬制同意；且縱認上訴人已有擬制同意之事實，法院仍應適當審查，並敘明其認定之理由，惟原判決並未為之，自有判決不適用法則、適用法則不當及理由不備之違背法令事由。（二）公職人員選舉罷免法第九十條之一於九十四年十一月三十日修正，上訴人之行為跨越新、舊法，原判決竟認定上訴人之犯行係在新法後，全部適用不利於上訴人之新法處斷，不僅違反刑法第二條第一項但書之規定，亦構成判決理由矛盾之違法。又原判決既認第一審判決有未比較新、舊法之違誤，卻未予撤銷，再原判決既認行為後之法律並非較有利於行為人，自應依刑法第二條第一項但書規定適用舊法，詎其竟仍適用新法，其判決理由亦有矛盾。（三）依證人黃池之證述，上訴人既無查看選舉人名單，亦無特定投票權人，則如何以賄選所得之票數，計算與當選票數之差距？又原判決僅以賄選者為躲避查緝而以變相手法為由，認定上訴人所交付之五萬元係屬賄款，亦有判決理由不備之違法，且證人黃池與收賄者就賄款之數字、交付地點等供述亦不一致，即難逕信。又依據最高法院九十三年度台上字第三九九八號判決之意旨，應認證人黃池之最初證述較其事後翻異之詞可採，原審卻以不利於上訴人之證詞斷定犯行，自有違背法令。（四）上訴人遭逮捕時之經過，與其犯行有無之認定無關，原判決竟以上訴人心虛、躲避追緝、對於扣案之十萬元現金來源交代不清及家中並有候選人之文宣等為補強證據，遽行論斷，均有違論理法則等語。惟查：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

而所謂「法律有規定者」，包括同法第一百五十九條之五所規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」為傳聞證據具有證據能力之例外情形。本件上訴人及其選任辯護人於原審言詞辯論終結前，對於本案之證據，經提示並告以要旨後，詢以有何意見時，上訴人之辯護人答稱：「沒有意見」

等語，且上訴人亦未表示異議，有原審九十五年十一月十六日審判筆錄在卷可按（見原審卷第六十頁），並未就本件證據能力聲明異議，原判決審酌各該供述作成時之情況，並綜合調查證據之結果，而將之採為不利上訴人之認定，並已於理由內敘明其依憑，並無判決不適用法則、適用法則不當及理由不備之違誤情形。

上訴論旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。（二）證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人黃池所為之先後證述，雖有不一，惟就上訴人確實交付五萬元供作投票行賄所用之陳述，始終如一，自不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已詳敘其調查證據之結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得之心證，及證人黃池雖未自始即供出上訴人亦為共同正犯，且前後所供略有不一，仍可採信之心證理由。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

（三）按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷。又公職人員選舉罷免法於九十四年十一月三十日修正公布，同年十二月二日施行。依原判決之認定，上訴人與黃池間係共同正犯，上訴人在犯意聯絡之範圍內，對於共同正犯黃池之連續行為即應負責，故上訴人交付黃池賄款之時間雖在九十四年十二月一日，惟黃池最後轉交該賄款予他人之部分犯行既在公職人員選舉罷免法於九十四年十二月二日施行以後，自應適用修正後之規定處罰，原判決並無適用法則不當之違誤。又上訴人及黃池二人於原判決附表所載之時、地，多次向有投票權之人交付賄賂，而約其就投票權為一定行使之犯行，均時間緊接、手法雷同，所犯均係基本犯罪構成要件相同之罪，顯然皆係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，而刑法第五十六條連續犯之規定，雖於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，惟經原審比較新舊法之結果，認仍應適用較有利於上訴人之行為時法律即舊法論以連續犯，並無判決理由矛盾之違法情形。上訴人自不得執此指摘，資為正當之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ