臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第175號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第175號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度上訴字第176號

上訴人

即被告

薛文彬

　　　　　　曾易智

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第197 、200 號，中華民國107 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11871 號；追加起訴案號：106 年度偵字第9441、10127 號；移送併辦案號：106 年度偵字第10127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣丙○○於民國（下同）106 年5 月27日，經由其友人張凱誠（綽號「阿誠」）之介紹，前往南投縣埔里鎮「金山大飯店」，加入以某真實姓名年籍均不詳、綽號「安哥」之成年男子為首，成員有洪博軒（綽號「趙山河」）、盧亭臻（綽號「靜靜」）、張凱誠及某真實姓名年籍均不詳、綽號「阿龍」之成年男子等人所組成之詐欺車手集團。丙○○再於106 年6 月4 日，自南投縣埔里鎮返回高雄市，租用車牌號碼0000-00 號自用小客車，並搭載其友人戊○○前往南投縣埔里鎮「東峰大旅社」，介紹戊○○加入該詐欺車手集團（丙○○、戊○○、洪博軒、盧亭臻、張凱誠等人違反組織犯罪防制條例罪嫌，以及其等於106 年6 月4 日以前，在南投縣埔里鎮提領民眾遭詐騙款項所涉詐欺取財罪嫌，均由臺灣南投地方法院以106 年原訴字14號詐欺案件〔下稱另案〕審理中）。丙○○、戊○○、張凱誠、洪博軒、盧亭臻、「安哥」、「阿龍」及不詳詐欺集團成員，即共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上詐欺取財之犯意聯絡，由丙○○、戊○○於106 年6 月4 日或5 日晚間某時許，在「東峰大旅社」內，透過張凱誠向盧亭臻取得如附表一所示人頭帳戶之提款卡及密碼後，由丙○○於同年6 月6 日駕駛上開租用車輛，搭載戊○○返回高雄市待命，等候其他詐欺車手集團成員以通訊軟體「易信」指示其等提領民眾遭詐騙之款項。嗣詐騙集團不詳成員於附表一各編號所示詐騙時間，以如附表一各編號所示詐騙方式，詐欺如附表一各編號所示之甲○○、乙○○、蔡秀女等人，致甲○○、乙○○、蔡秀女（已改名為丁○○，下同）等人均陷於錯誤，各依詐騙集團成員之指示，匯款或轉帳至如附表一各編號所示之人頭帳戶後，即由上開詐欺車手集團成員以「易信」指示丙○○、戊○○將甲○○、乙○○、蔡秀女等人遭詐騙所匯款或轉帳款項領出，丙○○乃於106 年6 月6 日駕駛上開租用車輛搭載戊○○，前往如附表一各編號所示之高雄鼎金郵局，由戊○○出面持提款卡操作自動櫃員機，提領6 次合計新臺幣（下同）21萬元後（各次提領時間、金額如附表一各編號所示），再由戊○○於同日20時至21時許間，依該詐欺車手集團成員指示，自行駕車前往高雄市大社區可利亞自助餐附近，將21萬元交付「阿龍」；復因甲○○遭詐騙匯入如附表一編號㈠所示人頭帳戶內款項尚未提領殆盡，「阿龍」遂於同日23時40分許，再以「易信」指示丙○○、戊○○提領款項，戊○○乃於翌（7 ）日自行駕駛上開租用車輛，前往如附表一編號㈠所示之統一超商新昌門市，持提款卡操作自動櫃員機，提領2次合計2 萬1000元後（各次提領時間、金額如附表一編號㈠所示），再將之交付「阿龍」。嗣因甲○○、乙○○、蔡秀女等人發覺受騙報警處理，經警方調閱自動櫃員機監視器錄影畫面後，持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，於106 年7 月1 日18時10分許，在戊○○位於高雄市○○區○○路00號5 樓住處將其拘提到案，並徵得其同意搜索該處而扣得如附表二編號㈡、㈢所示之物；復持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票，於106 年9 月6 日16時30分許，在丙○○位於高雄市○○區○○路000 巷0 弄00○0 號住處將其拘提到案，並徵得其同意搜索該處而扣得如附表二編號㈠所示之物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴，及蔡秀女、乙○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告暨臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後追加起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面查本件上訴人即被告（下稱被告）丙○○所犯均係非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於審理程序進行中，被告丙○○就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定就被告丙○○部分進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制。至於上訴人即被告（下稱被告）戊○○經合法送達審理期日通知，無正當理由未到庭，爰依法進行審理程序。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠右揭事實欄所載被告2 人共同所為如附表一各編號所示之三人以上詐欺取財犯行事實，已據被告2 人於原審審理時均坦承不諱（見原審訴字卷第388-389 、403 頁），並據被告丙○○於本院審理中供承在案（本院卷第26頁反面及第37頁），核與證人洪博軒於警偵訊（含另案警偵訊）及原審審理時之證述（見追加起訴偵卷2 第57-67 、105-111 頁、原審卷第142-152 、220 、227-228 頁）、證人張凱誠、盧亭臻於另案警偵訊之證述（見原審卷第252-253 、273 、293 、305-310 、328 、333-334 、336-337 、344-345 頁）、證人即被害人甲○○、告訴人乙○○、蔡秀女於警詢時之證述（上開各證人之警詢筆錄出處均如附表三各編號所示）、證人即中美汽車租賃公司員工朱雅琳於警詢時之證述（見追加起訴警卷1 第55-56 頁），大致相符，並有如附表三所示書證、高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見追加起訴警卷1 第15-19 頁）、車輛租賃定型化契約（見追加起訴警卷1 第57頁）、車牌號碼0000- G3車輛詳細資料報表（見追加起訴警卷1 第59頁）、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見追加起訴警卷1 第43-47 頁）、ATM 提款機及超商監視器錄影畫面擷取照片（見警卷第8-9 頁）、被告戊○○上衣翻拍照片2 張（見追加起訴警卷2 第21頁）、手機畫面翻拍照片（見追加起訴警卷2 第23頁）、ATM 提款機及監視器錄影畫面擷取照片（見追加起訴警卷1 第51-54 頁）、通信紀錄查詢（見追加起訴偵卷2 第45-51 頁）、google地圖（見追加起訴警卷2 第53頁）、車輛查詢單報表（見追加起訴警卷2 第63、66頁）、交通違規檢舉照片（見追加起訴警卷2 第64頁）可資佐證，足認被告2 人具任意性之自白，與事實相符，堪信為真實。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告2 人共同所為如附表一各編號所示之三人以上詐欺取財之各次犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重的理由

㈠查參與本案對被害人、告訴人等詐欺取財犯行之人員，除被告2 人外，依卷證資料顯示，至少尚有張凱誠、洪博軒、盧亭臻、「安哥」、「阿龍」及撥打詐騙電話、傳送詐騙訊息之不詳詐欺集團成員，共同依如附表一所示方式向告訴人等實行詐騙，足認本案犯罪係3 人以上共同犯之。上揭詐欺集團成員等人之行為，自應該當刑法第339 條之4 第1 項第2款之「3 人以上共同犯之」之構成要件無訛。

㈡又共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；且非僅就其自己實施之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；復以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院73年度台上字第2364號判決要旨、77年台上字第2135號、66年台上第2527號、32年上字第1905號判例意旨參照）。是本件被告2 人就其等所參與擔任詐欺集團「車手」之犯行，與其所屬詐欺集團成員彼此間，雖可能僅認識張凱誠、洪博軒、盧亭臻，而與其他如「安哥」、「阿龍」等成員未曾見過面或不相識，亦未確知彼此參與分工細節，而被告2人參與詐騙集團所為詐騙行為之一部分，即負責依指示提領詐騙款項之行為，顯然被告2 人係透過詐騙集團成員彼此間，或直接或間接之聯繫，而彼此間有犯意聯絡，並有相互利用彼此之行為，以完成自己犯詐欺取財罪之目的。揆諸上開說明，被告2 人與張凱誠、洪博軒、盧亭臻、「安哥」、「阿龍」等人，及其他詐欺集團參與成員間，對於如附表一所示各次詐欺犯罪之實施，均有犯意聯絡及行為分擔，自應就本案三人以上共同犯詐欺取財罪共同負責。核被告2 人所為如附表一各編號所示之行為，均係犯刑法第339 條之4 第1項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪。

㈢被告2 人就附表一各編號所示之犯行，與張凱誠、洪博軒、盧亭臻、「安哥」、「阿龍」等詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。而被告2 人如附表一所示3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第10127 號移送併辦意旨關於被告戊○○共同詐騙被害人甲○○之犯罪事實，與本件起訴書（106 年度偵字第11871 號）所載被告戊○○之犯罪事實，係社會事實完全同一，本院自得併予審理，附此敘明。

㈣被告丙○○前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第722 號判決判處有期徒刑4 月確定，於104 年7 月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（見本院卷第18-21 頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院參酌被告丙○○所犯本案係三人以上共同犯詐欺取財罪，而與其先前3 次所犯之詐欺案件（經法院分別判處拘役30日、50日、有期徒刑4 月，均已執行畢完，見上揭被告前案紀錄表所載），均係同類型及相同罪質之犯罪，拘役及徒刑等刑罰均已執行完畢，仍不知悔改，復犯本案之加重詐欺罪，犯罪情節及所生危害，益加深重，顯見其對刑罰反應力薄弱，具有特別之主觀惡性，屢以詐欺手段之犯罪，侵害他人財產法益，所構成之累犯有加重其刑之必要，爰就被告丙○○所犯附表一各罪，均依法加重其刑。

三、上訴駁回的論斷理由

㈠原審就被告丙○○所犯附表一編號㈠㈡部分，及被告戊○○所犯附表一編號㈠㈡㈢部分，認罪證明確，因而適用刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並分別就量刑之審酌及沒收之理由，分述如下：

⒈量刑之審酌：爰審酌被告2 人行為時正值青壯年，不思循正途獲取經濟收入，率然加入詐欺集團，嚴重敗壞社會風氣，危害社會治安，造成如附表一所示被害人及告訴人等各遭詐騙如附表一所示之金額，雖被告2 人僅係擔任詐欺集團中「車手」之角色，惟該角色除供詐欺集團成員遂行詐欺取財之行為外，並增加查緝及被害者求償之困難，自應予以相當之刑事非難；並考量被告戊○○無構成累犯之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見原審訴字卷第417-419 頁），素行尚非甚差，於警偵訊時均坦承犯行，嗣於原審準備程序中雖一度否認犯行，但於107 年10月18日審理時，終又坦承犯行；被告丙○○於警偵訊及原審審理之初，雖不否認駕車搭載被告戊○○前往提款之客觀事實，但否認有替詐欺集團擔任「車手」詐欺取財之主觀犯意，嗣於原審107 年10月18日審理時，始坦承犯行，暨被告2 人迄未與被害人甲○○、告訴人乙○○達成和解，賠償其等所受損害，被告戊○○雖與告訴人蔡秀女在原審成立調解，有調解筆錄1 份在卷可稽（見原審訴字卷第165-166 頁），卻未依約履行等犯後態度，兼衡被告2 人犯罪之動機、目的、手段、品行，暨被告戊○○自陳其國中肄業之智識程度、現擔任油漆工、月收入2 萬3000元至2 萬6000元不等、需扶養1 名未成年子女及負擔岳母醫療費用、家境勉持（見追加起訴警卷1 第25頁被告戊○○警詢筆錄「受詢問人」欄、原審訴字卷第405-406頁）；被告丙○○自陳其高職畢業之智識程度、現從事塑膠業、月收入2 萬5000元至2 萬8000元不等、為單親家庭、需扶養母親及2 名未成年子女、家境勉持（見追加起訴警卷1第1 頁被告丙○○警詢筆錄「受詢問人」欄、第9 頁、原審訴字卷第405-406 頁）等一切情狀，被告戊○○部分，分別量處如附表一各編號主文欄原審部分所示之刑；被告丙○○部分，分別量處如附表一編號㈠㈡主文欄原審部分所示之刑；又數罪併罰定執行刑之規定係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，且刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時應同時衡酌上開目的妥適決之。是酌以被告戊○○所為如附表一各次犯行之時間間隔、次數、遭詐騙之人數及總詐騙金額等整體犯罪之非難評價，綜合判斷評估，就被告戊○○部分定其應執行有期徒刑2 年，以資儆懲。

⒉沒收之理由：

⑴按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，而所謂共同正犯間之責任共同原則，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收，且供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要，故除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號㈠㈡所示之行動電話各1 支，分別係被告2 人所有，各透過其內通訊軟體「易信」與詐欺車手集團成員聯絡，接受指示提領款項，業據被告2 人供述在卷（見原審審訴卷第40-41 頁、原審訴字卷第404 頁），分別為供被告戊○○犯如附表一所示各次犯行所用之物、為供被告丙○○犯如附表一編號㈠㈡所示各次犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，分別在被告戊○○所犯如附表一所示各罪項下宣告沒收、在被告丙○○所犯如附表一編號㈠㈡所示各罪項下宣告沒收。

⑵依卷附監視器錄影畫面擷取照片所示，被告戊○○提領款項時，雖係穿著如附表二編號㈢所示黑色上衣，然此為被告戊○○日常蔽體所穿著之衣服，難認與擔任「車手」提領詐欺款項之犯行有直接關連，故扣案如附表二編號㈢所示黑色上衣，自無庸宣告沒收。

⑶被告戊○○於警偵訊時或稱：上頭總共要分伊2 人3 千多元，但到現在還沒拿到等語（見追加起訴警卷1 第29頁）；或稱：伊領得3 千元薪水，與被告丙○○對分等語（見追加起訴偵卷1 第11頁）；或稱：伊加入詐騙集團大概提領了21萬元，獲利大約3000元等語（見本案警卷第4 、6 頁）；或稱：尚未領到薪水但有借支1500元等語（見追加起訴偵卷2 第129 、206 頁）；於原審準備程序及審理時供稱：伊總共拿到報酬是2000至3000元，是在尚未來高雄前就已領得，在高雄提領之21萬元尚未領取報酬等語（見原審審訴卷第41頁、原審審訴字卷第404 頁），可知被告戊○○就其究竟有無領得報酬？抑或僅為借支款項？所領得或借支金額若干？所領取者究為另案之報酬或本案之報酬？所述前後不一。被告丙○○於警偵訊及原審審理時則堅稱：來高雄提領之款項，尚未領得報酬等語（見追加起訴警卷1 第7 頁、追加起訴偵卷2 第8 、184 頁、原審訴字卷第404 頁），否認有何與被告戊○○朋分報酬之情形，加以被告2 人另案在南投縣埔里鎮亦有擔任詐欺集團之「車手」工作，已如前述，實不排除被告戊○○前開所謂領得報酬或借支款項之情形，係與另案在南投縣埔里鎮擔任「車手」之工作有關，衡諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，實難遽認被告戊○○在本案中，先後將21萬元、2 萬1000元交予「阿龍」後，業已獲取報酬而與被告丙○○朋分，既無法證明被告戊○○所為如附表一所示各次犯行、及被告丙○○所為如附表一編號㈠㈡所示各次犯行，均有分得犯罪所得，自無從對被告2 人所為上開各次犯罪，同時為犯罪所得沒收之諭知。

㈡本院經核原審就被告丙○○所犯附表一編號㈠㈡部分，及被告戊○○所犯附表一編號㈠㈡㈢部分，均已敘述其認定被告2 人此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審就被告2 人此部分犯罪之量刑，已分別審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告2 人上訴意旨指摘原判決就被告2 人此部分犯罪之量刑過重而不當云云，被告2 人此部分之上訴，為無理由，均應予駁回。

四、撤銷改判之論斷理由

㈠原判決關於被告丙○○所為如附表一編號㈢部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告丙○○上訴本院後，就其在原審與告訴人蔡秀女成立之調解，願賠償3 萬元部分，上訴前迄未給付，惟已於本院審理中，表示願分三期給付，第一期願於108 年3 月25日給付1 萬元，第二期願於108 年4 月10日前給付1 萬元，第三期願於108 年4月30日前給付1 萬元，並已於108 年3 月25日給付1 萬元予告訴蔡秀女收迄，以上已載明於本院108 年3 月13日審判筆錄外，並有已給付1 萬元之匯款證明單在卷可稽（本院卷第47頁），原審未及審酌被告丙○○上開實際給付調解筆錄所載賠償款予被害人之行為，與被告丙○○已有彌補其犯罪所生損害之積極作為，原審就被告丙○○此部分犯罪後之態度與作為，未及列入量刑之審酌具體事由，其量刑輕重之裁量，似非週妥。被告丙○○就此部分上訴意旨主張伊已有積極賠償被害人之損害，原審未及審酌，此部分之量刑，尚有未洽云云，為有理由，應由本院就原判決關於被告丙○○所為如附表一編號㈢暨其定執行刑部分，均撤銷改判。

㈡量刑之審酌：爰審酌被告丙○○年輕力壯，不思從事正當工作，以獲取經濟收入營生，竟加入詐欺集團，敗壞社會風氣，危害社會治安，於詐欺集團中擔任「車手」之工作，專門領取被害人受騙之款項，使附表一編號㈢之被害人受騙陷於錯誤，而被騙取3 萬元，損失非輕；惟犯後坦承，與告訴人蔡秀女在原審成立調解，願賠償3 萬元，嗣上訴本院後，願分期給付，並已給付第一期款3 萬元予蔡秀女，詳如前述，犯後積極彌補被害人損害；被告為高職畢業之智識程度、從事建築工地防水工程，每日工資一千元，家中有母親、2名未成年子女，已離婚，家境勉持（本院卷第47頁反面）等一切情狀，就被告丙○○此部分之犯罪，量處如附表一編號㈢主文欄本院部分所示之刑；並與被告丙○○上開上訴駁回（即附表一編號㈠㈡）部分所處之刑，定其應執行有期徒刑2年。

㈢沒收之理由：

⒈扣案如附表二編號㈠所示之行動電話各1 支，係被告丙○○所有，透過其內通訊軟體「易信」與詐欺車手集團成員聯絡，接受指示提領款項，業據被告丙○○供述在卷（見原審審訴卷第40-41 頁、原審訴字卷第404 頁），為供被告丙○○犯如附表一編號㈢所示犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，在被告丙○○所犯如附表一編號㈢所示之罪項下宣告沒收。

⒉至於，被告丙○○所為如附表一編號㈢之犯行，犯罪所詐得之3 萬元，並無證據足以證明被告丙○○有分得其中任何一部分之金額，理由同上揭上訴駁回部分之論述，被告丙○○所犯此部分之罪，既無犯罪所得，自無從宣告沒收，併予指明。

五、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。