臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第741號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第741號

上訴人

鐘僑盈

即被告

選任辯護人

許文贊律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院107 年度訴字第30號中華民國108 年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署107 年度偵字第194 號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鐘僑盈明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於販賣之犯意，於民國106 年8 月底某日在址設澎湖縣馬公市中華路之縣立游泳池停車場，以新台幣（下同）1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約0.2 公克）予蔡清國（原名蔡振楠）既遂，蔡清國則於同日稍晚某時許交付現金1000元予鐘僑盈收受（即原審判決附表編號8 ）。嗣因員警於同年10月25日查獲蔡清國施用毒品犯行，乃依其供述向鐘僑盈購買毒品而循線查悉上情。

二、案經澎湖縣政府警察局移請臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、上訴審理範圍之說明本件茲據上訴人即被告（下稱被告）針對原審判決有罪其中於106 年8 月底某日，在澎湖縣馬公市縣立游泳池停車場販賣第二級毒品予蔡清國（即原審判決附表編號8 ）部分為自己利益提起上訴（本院卷第85、92、96頁，其餘犯行業經撤回上訴確定），故本院依法僅就此部分犯罪事實予以審理。

二、關於證據能力之意見

㈠刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件固據被告暨辯護人抗辯蔡振楠之警詢陳述無證據能力云云（本院卷第88頁），但參以該證人業於本院審理中以證人身份依法具結且由當事人進行交互詰問，除警詢所述與到庭證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另與原審證述不符部分，本院審酌該證人是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。

㈡又刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，除前揭㈠所述外，本判決其餘引用之審判外言詞或書面陳述性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第88、330 頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、認定有罪之理由

㈠前揭事實，業經證人蔡清國於警偵及本院到庭證述屬實，復據被告於審判中坦認不諱，足徵其自白堪予採信，是此事實堪予認定。

㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未查知被告購入毒品實際成本為何，然其與蔡清國彼此既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理。故被告前揭有償交易第二級毒品除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖，進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。

㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠核被告鐘僑盈所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕事由

⑴毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源，是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之；「因而查獲」則指被告翔實供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）憑以查獲而言。故「供出毒品來源，因而查獲」必須被告所稱本案販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，要非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定減輕（免）其刑。查被告初於警詢供稱毒品來源係案外人「李良專」云云，經原審函詢澎湖縣政府警察局有無查獲李良專販賣毒品一案，業經該局通知李良專到案說明、惟其否認販賣毒品安非他命一節，有卷附該局107 年12月27日澎警刑字第1073114159號函附職務報告書暨李良專警詢筆錄可佐（原審卷第185 至188 、193 至195 頁）；又被告於審判中改稱所販賣毒品係向案外人「陳啟豐」購買云云，初由原審再次函詢澎湖縣政府警察有無查獲陳啟豐涉嫌販賣毒品之情，該局乃函覆未查獲陳啟豐販賣毒品予被告之犯罪事證（原審卷第213 至215 頁），嗣經本院依被告聲請再次函詢，雖據該局108 年9 月11日澎警刑字第1080016982號函覆陳啟豐刑事案件移送書暨警詢筆錄在卷（本院卷第210 至220頁），觀乎其中記載陳啟豐所涉犯罪事實均為107 年5、6 月間販賣第二級毒品予被告之情，然被告本件犯罪時間（106 年8 月底某日）明顯早於陳啟豐該等販賣毒品犯行，客觀上即難認其確係被告本件所販賣毒品之來源，自無由依前開規定減輕其刑。

⑵又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆已自白，始得適用上開規定，倘未曾於偵查中自白，嗣後縱於第一審或第二審程序自白犯行，仍無該條項之適用；此所謂「自白」係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，而販賣毒品行為之處罰基礎，主要在行為人將所持有毒品讓與他人使之擴散並取得對價，著重者係讓與及營利意圖，倘犯罪行為人否認有營利意圖或指非販賣行為，已屬否認販賣毒品部分構成要件事實，自難認其已自白販賣毒品之事實，要無前揭減刑規定之適用。查被告雖於原審及本院審理中一度坦認販賣第二級毒品犯行（原審卷第156 、310 頁，本院卷第184 、329 頁），惟觀乎其初於警偵僅稱係無償轉讓毒品予蔡清國，並否認販賣犯行（警一卷第15頁，106 年度他字第173 號卷第219 頁，107 年度偵字第74號卷第231 頁），是依前揭說明，縱令被告於審判中自白，仍無由適用上述減刑規定，但法院仍應適度考量此情而為個案衡平裁量，避免過苛。

⑶再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。辯護人雖另以被告坦承犯行、態度良好，且本件販賣價格僅1000元、數量很少，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然參以被告販賣毒品牟利之舉本為我國法律所嚴禁並設有重刑，客觀上亦非出於任何不得已之事由，縱令坦承犯行，依其犯罪情節與販賣第二級毒品罪最低法定刑（有期徒刑7年）相較，仍難認有何情輕法重或足以引起一般人同情之處，故此部分抗辯即屬無據。

三、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，審酌其正值青壯，不思以正當工作賺取金錢，竟漠視甲基安非他命之危害，販賣毒品戕害他人身心健康，使社會施用毒品人口增加並提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家健全發展產生莫大妨礙，然考量被告於原審坦認犯行，兼衡本次犯行情節暨所得利益，及其自陳高中肄業、從事服務業，未婚、無子女且無庸扶養他人等一切情狀，就本件犯行量處有期徒刑7 年1 月（暨與其他已確定犯行合併定應執行有期徒刑9 年）；另就沒收部分說明未扣案犯罪所得1000元應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定諭知沒收暨追徵價額，至被告就本件犯行既未使用扣案OPPO廠牌行動電話（插用0000000000門號SIM 卡），其餘扣案瓦斯罐噴燈1 支、IPHONE 6S 行動電話（含SIM 卡) 1 支、塑膠吸食器1 組、塑膠管吸食器1 支及玻璃吸食器1 組亦與本件販賣毒品犯行不生關連，遂均不宣告沒收。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處，則被告猶以符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲及刑法第59條等減刑規定，空言主張原審量刑過重云云提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，判決如主文。

本案經檢察官吳巡龍提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。