臺灣高等法院 高雄分院109年度上易字第367號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上易字第367號

上訴人

即被告

程擎天

選任辯護人

李玲玲律師（法扶律師）

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第511 號，中華民國109 年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵續字第75號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、程擎天為執業地政士（設址在高雄市○○區○○○路00○0號營業），鼓吹張夢青、黃佟賢、何喜清等人（下合稱張夢青等3 人）投資其所從事之房屋增貸業務（按指由程擎天尋找金主出資，以該資金為背負房貸之屋主清償貸款，塗銷房屋之抵押權登記，再以該屋重新向銀行設定抵押並申請更高額之貸款，即謂增貸，程擎天自前後貸款之差額中，向屋主抽佣並分紅予金主），獲利豐厚等語，博得渠等信任後，明知其下開宣稱之增貸案根本不存在，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105 年7 月間，分別為下列犯行：

㈠於105 年7 月18日前某時，對張夢青訛稱有屏東房子的增貸案，邀約出資新臺幣（下同）80萬元，佯稱可因此獲得報酬110 萬元云云，致張夢青陷於錯誤而應允投資，於105 年7月18日交付現金80萬元予程擎天，程擎天則簽發面額110 萬元之支票予張夢青以為憑信（嗣該支票遺失，由程擎天另簽立借據予張夢青為憑）。

㈡於105 年7 月22日前某時，對黃佟賢訛稱有林園沿海路透天厝的增貸案，邀約出資70萬元，佯稱可因此獲得報酬82萬元云云，致黃佟賢陷於錯誤而應允投資，於105 年7 月22日匯款70萬元予程擎天，程擎天則簽發面額82萬元之支票予黃佟賢以為憑信。

㈢於105 年7 月25日前某時，對何喜清訛稱有大寮房子的增貸案，邀約出資110 萬元，佯稱可因此獲得報酬145 萬元云云，致何喜清陷於錯誤而應允投資，乃於105 年7 月25日匯款110 萬元予程擎天，程擎天則簽發面額145 萬元之本票予何喜清以為憑信。

㈣程擎天詐得上開款項後，均移作他用。嗣張夢青等3 人發覺程擎天另開立予他人之支票均跳票，驚覺其信用有問題，質問程擎天後發現渠等上開款項根本未做增貸案使用，始悉受騙。

二、案經張夢青等3 人告訴臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第106 至109 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告程擎天（下稱被告）就告訴人張夢青、何喜清、黃佟賢分別於犯罪事實欄所載時間匯給被告80萬元、70萬元、110 萬元，被告亦有分別簽發面額110 萬元、82萬元、145 萬元本票及支票予告訴人張夢青、何喜清、黃佟賢等3 人作為還款的支票等事實不爭執（見本院卷第105 頁），惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人張夢青等3人要借款給我，是為了賺取利息，其中告訴人張夢青、何喜清曾借過我款項2 次，每次都是在100 萬左右，獲得的利息將近30元；告訴人黃佟賢之前沒有跟他借錢過，他是張夢青介紹的；後來，我跟他們說沒辦法還款時，他們就告我；我大約將1,600 萬元交給陳彩樺投資股票、票貼，她沒有還，我也有告陳彩樺侵占；我向告訴人張夢青等3 人借錢，每10萬元平均每3 月利息為5,000 元；我並未對告訴人張夢青等3 人詐取款項，我於原審審理中之自白，並非真實云云。辯護人為被告辯稱：被告向告訴人張夢青等3 人借款時，並沒有提到原審判決所提的具體的投資個案，因為被告從事代書，他本來就有做代償票貼業務，在他事務所都有張貼這樣的廣告；劉益壯是第一位把錢借給被告賺取利息之人，他把這個訊息輾轉告知告訴人張夢青、何喜清等2 人，黃佟賢再輾轉得知，告訴人張夢青等3 人都是因為有高額的利息，主動來找被告；而被告所有的華南銀行的帳戶有授權陳彩樺在使用，支領這裡面的錢；當時劉益壯當時擔心錢沒有保障，所以草擬了保證書，雖然跟本案沒有直接關係，但是可以看出裡面沒有所謂具體個案，只是說需要資金而已；後來劉益壯要被告拿給陳彩樺簽；從保證書的內容可以知悉被告並未提哪個具體個案來借款；至於增貸代償、票貼給誰，並不會對這些人說明，被告並沒有以大寮案、屏東案、林園等案為由向告訴人張夢青等3 人借貸款項云云。

㈡經查：

⒈上開犯罪欄一、㈠至㈢所載之犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，並為認罪之表示（見原審卷㈡第104 至106頁、第134 頁、第147 頁），核與證人即告訴人張夢青等3人於偵查、原審及本院審理中證述之情節相符（見他卷第14至19頁、第40至42頁，偵二卷第178 至181 頁、第196 至203 頁、第211 至223 頁，本院卷第173 至185 頁），並有告訴人黃佟賢提出之匯款收執聯、華南商業銀行股份有限公司總行107 年9 月3 日營清字第1070078724號函暨所檢附之帳戶交易明細（即被告之華南銀行鳳山分行帳戶）、被告分別簽發予張夢青、黃佟賢、何喜清等3 人之借據、支票、本票等資料附卷可資佐證（見他卷第23頁、第27頁、第30頁，偵二卷第149 至172 頁），足認被告上揭於原審審理中之自白與事證相符，可資採信。

⒉告訴人張夢青於本院審理中證稱：「在之前好像1 、2 次有與被告有金錢往來」、「他第一次也是一樣用代償；被告來找我，拜託我幫他找人投資他的代償，因為他一直來或是打電話來，我就幫他找一個朋友拿錢來投資」、「代償就是合法超貸，他是這樣跟我解釋，就是把舊的錢還完，再去借新的錢出來這個意思，用政府的實價登錄，借更高的錢出來，有的人舊的錢要還沒有錢還，他說那個是操控在他手裡，專業代書的手裡，所以叫我們放心」、「我投資的是80萬這筆之前就與被告有金錢來往，但我們沒有金錢借貸的問題」等語（見本院卷第173 至179 頁）。證人何喜清於本院審理中亦證稱：「之前與被告有資金往來，我自己的房子有請被告幫我委賣，也有成交」、「也有過2 次，跟我說有要清償的案件，他事先在他的代書事務所，把他的作業過程跟我說明，因為他是專業的代書，以前人家房子貸的比較低，現在拿錢把舊貸清償，然後再跟銀行重新申貸，會貸的比較高，這次要用多少錢，好比要110 萬，裡面的利潤他可以給我35萬的利潤，為期三個月，就是這樣，前面兩次也是類似這樣的做法；前面2 次也是有拿具體的資料給我看」等語（見本院卷第181 至182 頁）。告訴人張夢青、何喜清就本案被告前揭詐欺前雖均有投資被告之代償案件，惟該部分既均已獲清償，則該部分之投資與本案被告詐欺取財犯行無關聯性，自不能執此遽謂被告無詐欺取財之犯意。

⒊證人劉志臣於本院審理中則證稱：「我跟張夢青認識，因為是同屬眷村，彼此間有往來；曾在張夢青那裡看過劉益壯、何喜清好幾遍」、「有在張夢青家中看過被告一次而已，那次他們好像是在聚餐吃東西」、「張夢青並未曾叫我把被告載去大樹山上毆打」、「我亦未在社區用甩棍毆打被告，我與被告沒有糾紛；不曾打過被告、亦未曾妨礙他的自由」等語（見本院卷第150 至153 頁）。證人劉益壯於本院審理中亦證稱：「我有去過被告位於鳳山中山西路的事務所，被告是在做土地代書」、「我跟他有資金往來；因為他跟我說政府實施買賣實價登錄以後，有很多人需要增加貸款，但是可能沒錢，所以就有資金的需求，我這邊提供他資金的話，我可以從中賺些利息，所以就有一些往來」、「被告告訴我，他所做的案件，房屋、土地或工廠若利用實價登錄時，不管是買賣或是增加貸款部份，他是用（具體）案件的方式跟我說」、「我已記不得有參加過幾個案件（10次左右）」、「我有跟張夢青、何喜清談過這樣投資的機會，但他們如何和被告聯絡的，他們投資的情形我不清楚」、「105 年3 月3日手寫草稿（見本院卷第159 頁）是我寫的字跡，那是被告跟我說，由我來寫，因為我習慣和朋友在那邊談事情的時候，有隨手抄寫的習慣」、「被告是土地代書比較專業，且他對法律也是很了解，所以他說是這個樣子，問我可不可以，他那邊講，我就寫起來，寫完後我也有看」、「實價登錄實施以後，被告是專業的土地代書，會有很多人需要增加貸款，被告稱可以幫助很多人從中獲得利益，但是他可能需要先償還貸款金額，有些人沒有這種財力，所以說他需要資金」、「一開始被告有開支票，他依據獲利開支票給我。」、「我只是跟張夢青說我有獲利，但是我並沒有鼓勵他或是怎樣」等語（見本院卷第156 至165 頁）。證人陳彩樺於本院審理中證稱：「我有跟被告使用過同一個末三碼是531 帳戶，這個帳號是他跟我說他要借錢、軋票、買股票，然後叫我匯進去這個帳戶裡面，都是我借給他，才會匯入的」、「我不知道被告有做增貸、代償、票貼這些業務，他也沒有將款項交給做票貼」、「該張股票的授權書，是被告叫我借他錢，他股票賣掉時會還我錢；被告也有授權我進出股票」、「劉益壯我也是在105 年7 月19日，我於105 年7 月19日在被告的事務所有看到劉益壯，他是被告的朋友，應該是有金錢往來」等語（見本院卷第167 至171 頁）。依證人劉志臣、劉益壯、陳彩樺上開於本院審理中之證詞內容觀之，亦證被告確有向告訴人張夢青等人以投資增貸之事由，向渠等3 人施用詐術之情，已甚顯明。

⒋至於被告聲請傳喚證人楊佩玲以證明105 年8 月間她的丈夫劉益壯有叫劉志臣打被告等情，惟此與認定被告是否犯本件詐欺取財之行為並無關聯性，故不予傳喚，附此敘明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信；辯護人為被告之辯解，亦無可採；被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠核被告上開事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

㈡被告所犯上開詐欺取財3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、上訴駁回的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第339 條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告身為執業地政士，為通過國家考試具有專業資格之人，竟不思循正途獲取財物，反而憑藉告訴人張夢青、黃佟賢、何喜清對其專業背景之信賴，以上開不實事項施以詐術，致渠3 人分別受有80萬元、70萬元、110 萬元之損害，所為應予嚴厲譴責；又被告雖於原審審理中與告訴人3 人分別以76萬元、80萬元、120 萬元達成和解，惟嗣後僅各給付5 千元，未能依約履行分期賠償條件等情，有原審和解筆錄、電話記錄查詢表等件可佐，足見被告就犯罪所生損害未能為相當之彌補；兼衡被告犯罪之動機、手段、犯罪之情節、與告訴人3 人之關係、造成之損害、於本院所陳之智識程度與生活經濟狀況、被告及其辯護人均以已經認罪及達成和解等情請求從輕量刑、檢察官及告訴人3 人則以被告拖延本案甚久，最後才認罪，連第一期款都沒付，只是拖延訴訟等情請求從重量刑之科刑意見等一切情狀，分別量處被告有期徒刑11月（犯罪事實㈠部分）、10月（犯罪事實㈡部分、1 年2 月（犯罪事實㈢部分）；並綜衡被告犯本案數罪之期間相近、罪質相同、均係利用其專業背景施以詐術暨其法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑為有期徒刑2 年。另就沒收部分，敘明：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106 年度台上字第1131號判決意旨參照）。⒉查被告對告訴人張夢青、黃佟賢、何喜清分別詐得80萬元、70萬元、110 萬元，有如前述，核屬其犯罪所得，又被告嗣分別以76萬元、80萬元、120 萬元之條件與渠3 人達成和解，其中就張夢青部分係因被告已先行給付部分款項，故約定以76萬元賠償等情，有原審法院準備程序筆錄（見原審卷第103 頁）及上開和解筆錄可憑，另被告於達成上開和解後，未依約履行給付，迄今僅給付告訴人3 人各5 千元等情，亦有上開電話記錄查詢表可稽，足認被告尚未實際返還予告訴人3 人之犯罪所得分別為75萬5 千元（76萬元－5 千元）、69萬5 千元（70萬元－5 千元）、109 萬5 千元（110 萬元－5 千元），揆諸上開說明，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，隨同於被告各次犯行項下，分別宣告沒收之，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告於本案判決後，如能繼續賠償，於其實際償還金額之同一範圍內，無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，爰於主文沒收宣告予以明示犯罪所得「除實際償還之金額外」，始予沒收。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應執行刑均亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，其上訴為無理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。