臺灣高等法院 高雄分院109年度抗字第418號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　109年度抗字第418號

抗告人

即受刑人

張証貽

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國109 年11月18日裁定（109 年度聲字第1600號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人張証貽（下稱抗告人）因違反家庭暴力防治法等案件，先後經原審法院判處如附表所示之刑並確定在案。又抗告人所犯如附表所示之各罪，均係於附表編號1 所示判決確定日前所為，檢察官聲請定其應執行之刑，於法尚無不合，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第6 款，裁定應執行拘役100 日，並諭知易科罰金之折算標準等語。

二、抗告意旨略以：關於附表編號1 所示判處拘役20日部分，伊業已入監執行完畢，至於附表編號2 、3 所示判處拘役50日、40日部分，則已聲請易服勞動服務並已獲准，故提出抗告云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑。刑法第50條及第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，當非概無拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者法院為自由裁量時，應考量法律目的及法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越，在數罪併罰，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第283 號刑事判決意旨參照）。復按數罪併罰，宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾120 日，刑法第51條第6 款定有明文。而定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦有明文規定，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法。至已執行部分當不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉（最高法院105 年度台抗字第20號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠本件抗告人因犯如附表所示之罪，經原審法院分別判處如附表所示之刑，且先後確定在案，而如附表編號2 、3 所示之罪，均係在附表編號1 所示判決確定前所犯，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲檢察官就抗告人如附表所示之罪向原審法院聲請定應執行刑，經核認聲請為正當，應定其應執行之刑。是原裁定於各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之法定範圍內定應執行拘役100 日，經核並未逾越刑法第51條第6 款之界限，符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之裁量權濫用情事，又適用「限制加重原則」之量刑原理，對抗告人給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，自無違誤。

㈡至抗告人所犯如附表編號1 所示之罪，雖已於109 年7 月10日入監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸上揭說明，此部分應由檢察官於指揮執行應執行刑時就該形式上已執行部分予以折抵，而與定應執行刑之裁定無涉。

㈢另依刑法第41條第1 項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動，此為刑法第41條第2 項所明定。是抗告人如無力負擔或未聲請易科罰金，自得依上開規定向執行檢察官聲請易服社會勞動，惟此亦屬檢察官於刑之執行時之指揮事項，而與本件定執行刑之裁定無涉。

㈣綜上，原裁定就附表所示3 罪合併定其應執行刑，核無不當；抗告人徒執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。