臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1487號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1487號

上訴人

即被告

陳立原

選任辯護人

孫志鴻律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第388 號，中華民國109 年10月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第6029號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有。亦明知飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具。甲○○於民國109 年3 月10日13時30分許起，在高雄市林園區半廍路某養殖場水溝旁釣魚，並同時飲用含酒精成分之保力達B 藥酒，於同日13時30分至15時30分間之某時，在水溝旁排水塑膠管縫處，發現如附表所示之槍枝，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，將該槍枝置於褲腰之間，將彈匣置於左後口袋內，而非法持有該槍枝。同日15時30分許，飲用酒類後，基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，持有前開槍枝，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車上路。同日15時40分許，行經高雄市林園區頂厝路與沿海路四段路口時，因越線停紅燈，為警攔查，警方發現其身上散發酒味，遂於同日15時43分許施以檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.39毫克。嗣甲○○完成酒測後，往旁邊走去，欲取出物品，警方發現甲○○持有彈匣，且甲○○亦自褲腰之間取出前開槍枝，將之猛力丟在地上，警方遂上前壓制甲○○，除當場扣得前開槍枝外，復在甲○○左後口袋扣得彈匣1 個，而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均供承不諱，復有扣案槍枝相片、酒精濃度測定值、舉發違反道路交通管理事件通知單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片、拾獲槍枝現場相片、高雄市政府警察局林園分局109 年6 月30日高市警林分偵字第10971997 600號函所附之職務報告及蒐證錄影光碟、原審勘驗筆錄在卷可參（詳警卷第15頁至第20頁、第22頁以下；偵卷第45頁以下；原審卷第43頁以下、第51頁）。而扣案如附表所示之槍枝，經送驗後，確具有殺傷力之事實，亦有如附表所示之鑑定書可稽。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，均堪認定。

二、論罪：

㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條、第8 條業於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。就持有改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。而本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條第1 項及第4 項、第8 條第1 項及第4 項修正後則分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。依上開規定，被告持有如附表所示之改造手槍，於修正前係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，於修正後則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之罪。經比較新舊法，修正後規定未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定論處，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；刑法第185 條之3 第1 項第1 款之不能安全駕駛動力交通工具罪。

㈢刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者裁量權，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2 月2日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第59條修正理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院107 年度台上字第4016號判決參照）。審酌被告持有扣案槍枝為，行為雖有可議。惟念及被告自98年間受刑完畢後，迄今均無受刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。並參以被告犯後終能坦承犯行，及觀之原審勘驗筆錄，被告於警方查獲其酒駕之際，知其持有槍枝犯行，應會被警發覺，2 度以「我死了」等語，表示悔恨之意，此時被告如將槍枝主動交付警方，應符合自首而可減刑。惟被告一時慌亂，將槍枝猛力丟置地上，反而不符合自首要件。由於被告犯後已能面對自己所犯之過錯，綜合被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因，及被告因一念之差，不諳程序，於心情慌亂之際，錯過自首減刑規定之適用，本院認其犯罪情狀如科以本罪之法定最低度刑，尚嫌過重，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條之規定，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，酌減其刑。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰之。

三、原審因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第185 條之3 第1 項第1 款、第59條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，刑法施行法第1 條之1 規定，審酌被告明知持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，對於社會治安具有相當程度之潛在危險，竟仍非法持有，且在酒後已達不能安全駕駛狀態下，猶貿然騎乘重型機車上路，已對其他用路人之安全構成極大威脅，行為均有非議之處。惟念及被告犯後均坦承犯行，並參以其持有扣案槍枝之動機、持有時間甚短；及其吐氣酒精濃度為每公升0.39毫克；兼衡其自陳國中畢業，已婚，2 小孩均未成年，現與太太一起擺攤賣飾品，扣掉成本日收入約新臺幣2 千多元（詳原審卷第125 頁）等一切情狀，就被告非法持有改造手槍部分量處有期徒刑1 年7 月，併科罰金新臺幣2 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日；就其不能安全駕駛動力交通工具罪部分量處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。並認扣案如附表所示之槍枝，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於109 年3 月10日前某日（即前開有罪判決認定被告持有扣案槍枝期間以外之持有期間），以不詳方式，取得可發射子彈、具有殺傷力之扣案改造手槍1 枝（含彈匣），並將上開手槍藏放在其住居所，而持有之等情。因認被告此部分亦涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌等語。

㈡因被告為警查獲後，於警詢、偵查及原審審理中，均一再表示扣案槍枝係於109 年3 月10日13時30分許起，在高雄市林園區半廍路某養殖場水溝旁釣魚期間，於水溝旁排水塑膠管縫處，發現後撿拾而持有。本件並無證據證明被告在上開期間之前（即前開有罪判決認定被告持有扣案槍枝期間以外之持有期間），已取得扣案槍枝，並將之藏放在其住居所。尚難因一時臆測，即推認被告於其所述之持有扣案槍枝期間之前，已持有該扣案槍枝。此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知。惟此部分如成立犯罪，與前開起訴論罪科刑之持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。