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臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第189號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第189號
- 上訴人
- 即被告
- 王哲明
- 選任辯護人
- 邵勇維律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第255 號，中華民國109 年1 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵緝字第170 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王哲明（下稱被告）犯四次違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，分別判處有期徒刑8 年2 月、8 年2 月、8 年2 月、8 年3 月及沒收追徵之諭知，並定應執行刑為有期徒刑11年，沒收部分併執行之，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：依英美法有所謂認罪之量刑減讓，依認罪之訴訟程序階段以浮動比率遞減，而被告未經警詢，於通緝後偵查中即坦承犯行，依最高法院105 年度台上388 號判決意旨，折讓幅度應屬較大，又比較另案臺灣橋頭地方法院107 年度訴373 號判決之量刑及定執行刑之刑度，原審判決宣告刑及所定應執行刑有期徒刑11年過重，不符合「多數犯罪責任遞減原則」及「比例原則」，請求撤銷原判決，建議定執行刑為有期徒刑8 年4 月等語。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文。經查，按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查原審就被告所犯上開各罪，於各罪宣告刑，就販賣第一級毒品得遞減其刑部分（共4罪），最低應自有期徒刑7 年6 月以上論處，原審僅分別判處有期徒刑8 年2 月、8 年2 月、8 年2 月、8 年3 月，均係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，上訴意旨主張原審適用刑法第57條不當而量刑過重，並無理由。就定其應執行刑部分，販賣第一級毒品刑度總和為有期徒刑32年9 月（逾有期徒刑30年），原審已給予過半恤刑，僅定執行刑為有期徒刑11年，亦屬恰當。何況原審法院定執行刑之折扣率僅11.22%（計算式：原審定應執行刑有期徒刑11年－最高刑度8 年3 月＝2 年9 月；2 年9 月÷24年6 月〈附表編號1 至3 原審法院所處之刑期之總合〉＝11.22%〈四捨五入〉），原審除均未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限外，以被告所犯多次犯行之類型均屬販賣海洛因類，所侵害法條之規範保護目的及法益類型相類同一，販賣對象共2 人，多次犯行核屬就特定人間之微量毒品流通，各罪間犯罪手法均雷同，所為多次犯行之行為與時間關連性亦密接，考量前開被告整體犯行之應罰適當性，亦未踰越內部抽象價值所要求之界限。既原審對被告就量刑及定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，上訴意旨就此指摘原審量刑及定執行刑不當，均無理由。又被告所舉最高法院105 年度台上388 號判決及臺灣橋頭地方法院107年度訴373 號判決之量刑及定執行刑，要求比附援引，惟上開判決各屬特殊個案，其犯罪情節俱不相同，所為刑罰之量定自屬有別，本院不受上開判決之拘束，執為原判決有何違誤之論據，上訴意旨就此指摘原審量刑及定執行刑不當，亦無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第255號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 王哲明 男 46歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街000巷00號
選任辯護人 邵勇維律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵緝字第170號），本院判決如下：
主 文
王哲明犯如附表所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒
收。應執行有期徒刑拾壹年。沒收部分併執行之。
事 實
一、王哲明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第
一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第
一級毒品海洛因之犯意，於附表所示時間、地點，以所示之
方式及價格，販賣第一級毒品海洛因與張賢德、林聖智（共
4次）。嗣因警對王哲明門號0000000000號行動電話實施通
訊監察而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，對於本案相關具有
傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院訴字
卷第241、243、328頁），且本案所引用的非供述證據，均
是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
二、訊據被告於偵查中坦承如附表編號1至3所示犯行，於本院審
理中則坦承全部（即如附表編號1至4）犯行（見偵二卷第59
、60頁、本院訴字卷第239、336頁），核與證人即購毒者張
賢德、林聖智於警詢及偵查中之證述相符，並有通訊監察譯
文、門號0000000000號行動電話查詢單、本院106年聲監字
第690號、106年聲監續字第734號、106年聲監續字第787號
通訊監察書在卷可稽（見警卷第29至34-1頁、本院訴字卷第
133至141頁），又被告於本院審理中自承賣新臺幣（下同）
1,000元之海洛因可賺取約300、400元之利潤，賣2,500元也
是依照這樣比例等語（見本院訴字卷第336頁），已自承主
觀上有營利意圖，堪認被告前開任意性自白與事實相符，堪
以採信。本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應予依
法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告就附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。被告因販賣而持有第一
級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論
罪。另被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分
論併罰。
㈡加重減輕事由
⒈被告前因施用毒品案件，經高雄地院以99年度審訴字第
4032號、99年度簡字第1771號、100年度審訴字第763號
判決分別判處有期徒刑11月、4月、1年、5月確定，嗣
經同法院以101年度聲字第338號裁定定應執行有期徒刑
2年4月確定（下稱甲案）；另因施用毒品案件，經高雄
地院以100年度審訴字第1418號、第2585號判決分別判
處有期徒刑1年、5月、1年確定，嗣經同法院以101年度
聲字第337號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱
乙案）；上開甲、乙兩案經接續執行，於103年8月15日
假釋出監併付保護管束，後假釋經撤銷並執行殘刑，於
105年9月1日縮刑期滿執行完畢，此有前揭被告前案紀
錄表在卷足參，是被告受有期徒刑執行完畢後5年內，
故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除其中
法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1項
之規定不得加重外，依被告累犯及犯罪情節，並無使行
為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而失之過苛之情（
即司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情
形），是本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定，對被
告所犯各罪均加重其刑。
⒉偵審自白之認定
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實
未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵
訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他
證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯
明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機
會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦
權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告
於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，
顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合
憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未
行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀
況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，
俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台
上字第3692號刑事判決要旨參照）。
⑵查被告就附表編號1至3所示犯行，於偵查及本院審理
時均自白犯行，業如前述，則就其上開犯行，均應依
前開規定減輕其刑。至附表編號4所示犯行，被告於
警詢中，並未經警詢問犯罪事實，有其警詢筆錄可參
（見偵二卷第13至15頁），而其偵查中陳稱：這幾通
沒有印象，這些名字我現在都想不太起來，我希望調
這些人出來面對面，我或許會有印象等語（見偵二卷
第60頁），似無明確自白之意。但查當時情境，被告
係遭通緝到案並於同日晚間移由內勤檢察官訊問，內
勤檢察官固然有提示該編號通訊監察譯文，業經本院
勘驗在案（見本院訴字卷第258頁），但該編號事實
為106年10月間發生，而被告則係於108年4月2日遭緝
獲，已有近1年半之時間差距，被告因而記憶淡忘實
屬常情，且毒品交易者常以綽號互相代稱，是以被告
在內勤檢察官訊問是否認識林聖智時，表示對該姓名
無印象，亦屬合理。再查，被告已當庭表示希望調購
毒者見面，並稱如此即可能回復印象，是其意並非全
盤否認犯罪，僅是在表示目前尚無記憶，積極請求檢
察官提示更多證據資料以辨明犯罪嫌疑，但檢察官未
經再次訊問即為起訴，對於被告辨明犯罪嫌疑之機會
，確實尚有不足，仍屬剝奪被告之訴訟防禦權，違背
實質正當之法律程序，致使被告聲請證據調查並訊問
之意見陳述權喪失，因而無從獲致毒品危害防制條例
第17條第2項偵查中自白之利益，倘認被告於嗣後之
審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理
之平。綜上，本院審查後認為被告就附表編號4所為
犯行，雖未於偵查中自白，但被告已積極請求為自白
之機會，然因檢察官前述不作為，導致被告無機會或
無從為偵查中自白，而被告已於本院審理時自白犯行
，當亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用
，自得予以減輕其刑。
⒊再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者
，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上
之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑
仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，
應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方
得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑
時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判
上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉
之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕
之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起
一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）
，以為判斷。又毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑
刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節
未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分
，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無
者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律
對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂
不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即
足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀
之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有
可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使
個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。經查：
被告就附表所示販賣第一級毒品犯行部分，雖助長毒品
流通，戕害國人健康，而應予非難，然毒品危害防制條
例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未
區分犯罪者販賣之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之
程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告上開販
賣第一級毒品之對象僅2人、數量亦非甚鉅，其惡性及
犯罪情節自難與販賣單次即達數百公克乃至逾公斤以上
之大盤或中盤毒梟者，相提並論，對社會治安之危害，
自非達罪無可赦之嚴重程度，如遽處以或依法減輕後之
最輕本刑有期徒刑15年，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難
謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡
行有所區隔。揆諸上揭說明，本院認就被告所犯販賣第
一級毒品犯行，縱量處上述依法減輕後最低刑度之刑，
仍致情法失平，誠屬情輕法重而有可堪憫恕之處，爰均
依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒋因均同有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第
第2項、刑法第59條之二減輕事由，依刑法第70條、第
71條之規定，就被告附表編號1至4所示犯行先加後（死
刑、無期徒刑部分不予加重），且因同時構成上開2種
減輕事由，再遞減其刑。
㈢本院審酌被告無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會
隱憂，竟販賣第一級毒品，造成毒品流通，所為殊值非難
。惟念被告犯後坦承全部犯行，及販賣毒品之次數、對象
、金額及數量等情節，暨考量其犯罪動機、曾有販賣毒品
之素行（參見卷附被告前案紀錄表之記載），及被告自述
高中肄業之智識程度，目前從事操作重機械、整地工作，
月入約10幾萬元，無重大疾病之身體狀況，已婚無子等一
切情狀（見本院訴字卷第336頁），分別量處如主文所示
之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採
限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質
累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不
法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被
告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等
比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價
被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本
院審酌被告所犯各罪均為販賣第一級毒品罪，且犯罪時間
尚屬集中，雖各罪不符合集合犯、接續犯之概念，而應數
罪併罰，惟相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大之販毒
者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法
益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用
可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效
果不佳，亦有害其回歸社會等情，爰就被告上開各罪定其
應執行刑如主文所示，以資懲儆。至被告之辯護人雖舉另
案販賣海洛因5次經臺灣高雄地方法院定應執行刑8年8月
為佐證，建議本案定執行刑為8年4月云云，然查辯護人所
指該案該名被告係代他人交付毒品，亦將金錢轉交而無所
得，在犯罪角色上並非主要，亦無販賣毒品之前案，與本
案犯罪情節多有出入，實無從兩相比擬，且本案被告共計
犯有4次販賣第一級毒品，各罪合併之刑期為32年9月，被
告之辯護人所建議刑度尚屬過輕，就被告所犯數罪整體評
價不足而非適當，併此敘明。
四、沒收
㈠被告各次販賣毒品所得均有收得，為被告供陳在卷（見本
院訴字卷第239頁），此部份犯罪所得雖未扣案，仍應依
刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告如附表所
示各編號販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案之門號0000000000號不詳廠牌行動電話1支（含該
門號SIM卡1張），為被告所有、用於附表所示犯行所用之
物，有通訊監察譯文可參，應依毒品危害防制條例第19條
第1項規定，在其各次販賣毒品犯行項下宣告沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第
9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，
故就沒收已無定應執行刑之問題。是依修正後之刑法第40
條之2第1項規定，本件主文所宣告沒收之物，應併執行之
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官陳登燦、蔡婷潔到庭執行
職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
刑事第五庭 審判長 法 官 林永村
法 官 周佑倫
法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
書記官 陳韋伶
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬────┬────┬────────────┬──────┬───────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│交易經過 │販賣金額（新│主文 │
│ │ │ │ │ │臺幣）及數量│ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────────────┼──────┼───────────┤
│1 │張賢德 │106年10 │高雄市岡│張賢德以門號0000000000號│1,000元、數 │王哲明販賣第一級毒品，│
│ │ │月6日10 │山區寶光│行動電話與被告持用之門號│量不詳 │累犯，處有期徒刑捌年貳│
│ │ │時54分許│橋附近某│0000000000號行動電話互相│ │月。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │稍後某時│處 │聯絡交易毒品事宜，王哲明│ │臺幣壹仟元及門號090112│
│ │ │ │ │於左列時間前往左列地點，│ │6426號行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │將右列價格及數量之海洛因│ │該門號SIM卡壹張）均沒 │
│ │ │ │ │1包售予張賢德，張賢德當 │ │收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │場給付價金。 │ │收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼────────────┼──────┼───────────┤
│2 │張賢德 │106年11 │高雄市橋│張賢德以門號0000000000號│1,000元、數 │王哲明販賣第一級毒品，│
│ │ │月29日12│頭區舊火│行動電話與被告持用之門號│量不詳 │累犯，處有期徒刑捌年貳│
│ │ │時42分許│車站前 │0000000000號行動電話互相│ │月。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │稍後某時│ │聯絡交易毒品事宜，王哲明│ │臺幣壹仟元及門號090112│
│ │ │ │ │於左列時間前往左列地點，│ │6426號行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │將右列價格及數量之海洛因│ │該門號SIM卡壹張）均沒 │
│ │ │ │ │1包售予張賢德，張賢德當 │ │收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │場給付價金。 │ │收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼────────────┼──────┼───────────┤
│3 │張賢德 │106年12 │高雄市橋│張賢德以門號0000000000號│1,000元、數 │王哲明販賣第一級毒品，│
│ │ │月6日13 │頭區捷運│行動電話與被告持用之門號│量不詳 │累犯，處有期徒刑捌年貳│
│ │ │時42分許│青埔站附│0000000000號行動電話互相│ │月。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │稍後某時│近某工地│聯絡交易毒品事宜，王哲明│ │臺幣壹仟元及門號090112│
│ │ │ │ │於左列時間前往左列地點，│ │6426號行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │將右列價格及數量之海洛因│ │該門號SIM卡壹張）均沒 │
│ │ │ │ │1包售予張賢德，張賢德當 │ │收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │場給付價金。 │ │收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼────────────┼──────┼───────────┤
│4 │林聖智 │106年10 │高雄市橋│林聖智以門號0000000000號│2,500元、數 │王哲明販賣第一級毒品，│
│ │ │月16日15│頭區省道│行動電話與被告持用之門號│量不詳 │累犯，處有期徒刑捌年參│
│ │ │時32分許│旁某中油│0000000000號行動電話互相│ │月。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │稍後某時│加油站後│聯絡交易毒品事宜，王哲明│ │臺幣貳仟伍佰元及門號09│
│ │ │ │面 │於左列時間前往左列地點，│ │00000000號行動電話壹支│
│ │ │ │ │將右列價格及數量之海洛因│ │（含該門號SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │1包售予林聖智，林聖智當 │ │均沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │場給付價金。 │ │能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
└──┴────┴────┴────┴────────────┴──────┴───────────┘