臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

抗告人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

林淑君

上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院中華民國111年3月30日裁定(111年度毒聲字第140號)，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：被告林淑君基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後：㈠於民國107年8月18、19日某時許，在其位於高雄市○○區○○○路000巷00號居所，以將海洛因置入針筒摻水稀釋注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次(下稱第1次犯行)；㈡於109年2月6日上午10時13分為臺灣橋頭地方檢察署(下稱橋檢)觀護人室人員採尿時起回溯72小時內某時許，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次（下稱第2次犯行）；㈢於109年3月19日上午10時為同署觀護人室人員採尿時起回溯72小時內某時許，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次（下稱第3次犯行）。上開3次犯行，均經採尿送驗而查獲。爰依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。

二、原裁定略以：

㈠按緩起訴與不起訴者，均係檢察官終結偵查所為之處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理所當然，不生爭議。是若撤銷原緩起訴之處分，存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋理由所闡述之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷者無異（最高法院100年度台非字第46號、100年度台非字第78號裁判要旨參照）。揆諸前開最高法院判決揭示之意旨，仍應以原緩起訴處分業經合法撤銷為前提，倘原緩起訴處分存有明顯之重大瑕疵，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷者無異，檢察官即逕對同一施用第一、二級毒品之案件聲請觀察、勒戒及強制戒治，即難謂為適法。

㈡就聲請意旨一㈠部分（即第1次犯行）:

⒈查被告前於本院審理時(見訴字卷第55頁)坦認有第1次犯行不諱，且其於107年8月20日中午12時20分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司107年9月4日濫用藥物檢驗報告及高雄市政府警察局岡山分局赤崁派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表（編號：岡107A447號）在卷可按，足認被告確有前揭實施第1次犯行無訛。

⒉被告上開第1次犯行，前經橋檢檢察官於108年5月22日以107年度毒偵字第2378號為附命戒癮治療之緩起訴處分，職權送再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長駁回再議，於108年6月7日確定，緩起訴期間為2年（108年6月7日至110年6月6日）。嗣因被告於緩起訴期間內之109年3月19日上午10時許至該署接受採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應(即聲請意旨一㈢所指第3次犯行)，該署檢察官即以被告違反原緩起訴處分條件為由撤銷緩起訴處分(109年度撤緩字第176號)，並起訴該次犯行(109年度撤緩毒偵字第100號)，嗣因毒品危害防制條例修正，經本院(109年度訴字第485號)為不受理判決後，再以110年度撤緩毒偵字第191號(即第1次犯行)聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等情。然該第3次犯行，經本院以難僅憑驗尿報告呈嗎啡陽性反應之結果即認定被告有施用毒品之犯行，檢察官撤銷原緩起訴處分書所憑之事由顯有疑義，難認被告於緩起訴期間內有違反刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定之情形，該撤銷原緩起訴之處分，存有明顯之重大瑕疵，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷者無異。檢察官就本次(即第1次)犯行聲請令入勒戒處所觀察、勒戒，於111年3月8日繫屬本院時，該緩起訴期間業已屆滿。檢察官就緩起訴期滿未經撤銷之第1次犯行聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，難認符合法定程序，則被告之第1次犯行聲請礙難准許。

㈢就聲請意旨一㈡㈢部分（即第2、3次犯行）:

⒈被告否認第2、3次犯行有何施用毒品之情，然其為橋檢觀護人室人員採集之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）檢驗結果均呈嗎啡陽性反應且檢出濃度各為737ng/mL、331ng/mL，可待因均未檢出等情。惟被告於108年10月間共3次至陳顯明診所就診，並由醫師開立晟德製藥公司之甘草藥水(LIQUID BROWN MIXTURE)咳嗽糖漿內含Opium Tincture成分，有導致尿液檢驗呈陽性反應可能。本院參以被告供述難認與常情有重大違背，認被告辯稱於驗尿前曾有服用上開咳嗽藥水等語，尚非無據。

⒉復據晟德大藥廠股份有限公司（下稱晟德藥廠）、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）函覆稱服用晟德甘草止咳水，尿液中確有可能檢出上述嗎啡數值及可待因未檢出之結果；如受檢者確實於採尿前服用該止咳水，則尿液檢出嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等情；及被告第2、3次犯行之尿液復經正修科技大學超微量研究科技中心(下稱正修科技中心）檢驗均未檢出含有6-乙醯嗎啡等情，尚無法排除此一結果可能係其服用甘草止咳水所造成，以致無法確信被告果有第2次犯行、第3次犯行，復無其他諸如查扣毒品或吸食器等證據方法以資佐證，故依罪疑唯輕原則，為有利於被告之認定，自應認被告第2、3次犯行無施用海洛因之行為。是聲請人就第2、3次犯行聲請將被告送觀察、勒戒，亦無理由，應予駁回。

三、抗告意旨略以：

㈠第1次犯行部分：被告違反緩起訴處分所定應遵守或履行事項，於109年5月5日以109年度撤緩字第176號撤銷原緩起訴處分，並將撤銷緩起訴處分書送達被告，被告並無表示不服聲請再議而確定，程序並無違誤，不論在形式或實質上均合於程序。尚不能因嗣後原審法院認被告尚無第3次犯行，而溯及認為撤銷原緩起訴之處分係違法，且為明顯之重大瑕疵而為無效。然被告確有前揭實施第1次犯行，業經原審法官認定無誤，檢察官復依程序撤銷原緩起訴處分確定，檢察官以被告第1次犯行聲請將被告令入勒戒處所觀察勒戒，符合法定程序，原審卻予以駁回，實於法不合。

㈡第2、3次犯行部分：該2次犯行經109年2月6日10時13分、同年3月19日10時許採集尿液，經台灣檢驗公司檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應且檢出濃度各為737ng/mL、331ng/mL，可待因均未檢出。因被告答辯為其服用於108年10月間，3次在陳顯明診所就醫所取得之晟德藥廠之甘草藥水(LIQUID BROWN MIXTURE)咳嗽糖漿所致。惟被告取得甘草藥水咳嗽糖漿距第2、3次犯行採尿時點距離已達4、5個月，其未舉出實據，空言所辯尚難採信。又被告於檢察事務官詢問時先辯稱：係為助眠而服用等語，於法院審理時改稱：有一點咳嗽就把剩下的止咳藥水拿來服用等語，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。況被告之第1次犯行尿液送驗結果濃度為666ng/mL，可待因未檢出，與第2、3次犯行採尿檢驗之濃度相近，顯見其施用毒品之模式、劑量固定。被告就第1次犯行於警詢及本署偵查過程同樣答辯：因服用甘草止咳藥水所致云云，於第1次犯行偵查中，被告為合理化取得甘草止咳藥水之來源，遂提出甘草止咳藥水1瓶及其友人顏翊文看診時取得甘草止咳藥水之右昌聯合醫院診斷證明書以佐證其答辯。惟經晟德藥廠查明被告提出為證之甘草止咳藥水出廠日期，顯晚於顏翊文之診斷證明書看診日期，被告所提出證據相互矛盾，難以佐證其辯詞，被告不得不於原審審理時坦承有第1次犯行以求輕判。再者，被告理應早已知悉服用晟德藥廠之甘草止咳藥水會使驗尿結果呈嗎啡陽性反應，故於第1次犯行偵查過程中如是答辯，僅所提出之證據相互矛盾而不為採信，不得不於法院審理時坦承犯行，故被告對第2、3次犯行仍施故技，實難輕信。況其經歷第1次犯行之偵查過程應可確認服用晟德藥廠之甘草止咳藥水與驗尿報告呈嗎啡陽性反應之正向關聯性，卻於第2、3次犯行之指定採尿日期前寧願甘冒遭刑事追訴之風險，不選擇其他替代藥品，仍選擇服用甘草止咳藥水，其如是答辯，實悖於常情，要難以採信。另被告第2、3次犯行之尿液，經法院送正修科技中心檢驗，均未檢出有6-乙醯嗎啡，惟依據Clarkes Isolation and Identificationof Drugs第3版記載，施用海洛因24小時内，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物中1%為6-乙醯嗎啡，又尿液中之6-乙醯嗎啡之檢測有採尿時間的限制及保存氧化消失之影響因素，若未檢出6-乙醯嗎啡並非表示一定未施用海洛因，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0970013096號、94年4月1日管檢字第0940002828號函釋在卷可稽，6-乙醯嗎啡在施用海洛因者之尿液代謝物中濃度本就微量，又容易因保管氧化而消失，法院審理時將被告第2、3次犯行之尿液再度送驗時，距離採尿時點已有一段時間，檢驗結果均未檢出含有6-乙醯嗎啡，亦難對被告為有利之認定。原審輕信被告悖於常情之答辯而認其尚無第2、3次犯行，實難信服。請求撤銷原裁定，另為適法裁定等語。

四、本院判斷如下：

㈠按檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行刑事訴訟法第253條之2第1項各款所定事項；被告於緩起訴期間內，如有違背上開應遵守或履行事項之規定時，檢察官得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之2第1項、第253條之3第1項第3款分別定有明文。犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，經撤銷者，檢察官應依法追訴，修正前毒品危害防制條例第24條第2項、第1項固有明文；惟該條規定，業於109年1月15日修正公布，並自110年5月1日施行，修正後毒品危害防制條例第24條第2項、第1項規定，犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分後，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。本件檢察官於原審提起公訴時(即109年8月14日109年度撤緩毒偵字第100號)，上開毒品危害防制條例第24條第2項、第1項修正規定，雖尚未施行，然依此次增訂之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，自應適用修正後之規定，核先敘明。

㈡原裁定參照最高法院100年度台非字第46、78號判決意旨所引用司法院釋字第140號解釋理由闡述之同一法理，而以本案前撤銷緩起訴處分屬重大違背法令而無效等旨。惟司法院釋字第140號解釋，係就檢察官已合法起訴之個案再為違法之不起訴處分，對該違法之不起訴處分應如何救濟所為之闡明。案件既經起訴繫屬法院後，復由檢察官違法從實體上予以不起訴處分，該項在後之不起訴處分自程序上一望即知屬重大違背法令，該違背法令之處分行為，自應認屬無效，乃屬當然（僅此無效之不起訴處分，係自始無效，無須任何程序上之撤銷？或應為程序上之撤銷程序予以糾正？有不同意見）。而最高法院上開2判決，係將經合法程序撤銷之緩起訴處分，以檢察官實體上認定有誤（即該被告已依緩起訴命令繳納指定之金額予指定之公益團體，卻被檢察官誤認為尚未繳納），而將原不應撤銷之緩起訴撤銷，此與司法院釋字第140號解釋理由所述之就同一事實先起訴又不起訴之自形式上觀之即知後為之不起訴為違法之情形實已不相同。雖最高法院上開2判決自卷內資料即可判斷檢察官撤銷緩起訴係錯誤引用卷證資料，畢竟仍與司法院釋字第140號解釋之案例就同一事實為矛盾之起訴又不起訴不同。最高法院上開2判決以係同一法理引用之，而將已經合法程序撤銷之緩起訴處分，在不經任何程序補救或糾正程序，逕自認係無效而視為不存在過，在法之安定性上是否得認係同一法理予以援用，應有研求之餘地？或謂節省司法之勞費，畢其功於一役？然縱認最高法院上開2判決與其最終局裁判主旨無違，而本案顯然並非與司法院釋字第140號解釋之案例（對同一事實先起訴，復再不起訴），或最高法院上開2判決之案例（一望即知檢察官認定撤銷緩起訴之事由與卷內資料不符）相似。因本案尚須經調查被告辯稱尿液毒品反應為喝感冒糖漿所致是否為實，用資判斷撤銷緩起訴之事實是否存在，此必經合法救濟程序，調查後處理方為正辦。本案與司法院釋字第140號解釋及最高法院上開2判決之案例並非相同，原審逕予以比附援引，已有未恰。

㈢又對被告所辯各節是否可信為實之調查方面而言，本件被告之第1次犯行係於107年8月20日12時20分許回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用海洛因1次。嗣於107年8月20日12時20分許，經警以橋檢檢察官強制採驗尿液許可書通知被告到場，採集其尿液送檢驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應(即第1次犯行)，並經橋檢檢察官以107年度毒偵字第2378號為附命戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為2年，自108年6月7日至110年6月6日止，嗣被告於前揭緩起訴期間内之109年2月6日至觀護人室採尿（第2次犯行之採尿），結果檢體呈嗎啡陽性反應，觀護人簽請檢察官撤銷緩起訴，檢察官以被告前幾次檢驗均為陰性，而不同意撤銷（橋檢緩刑及緩起訴案件處遇報告書之觀護卷宗第153頁），嗣被告於次月（109年3月19日10時）至觀護人室採尿（第3次犯行之採尿），結果檢體仍呈嗎啡陽性反應，檢察官乃認被告有刑事訴訟法第253條之3第1項第3款之違反緩起訴處分所定應遵守或履行事項，於109年5月5日以109年度撤緩字第176號撤銷第1次犯行之緩起訴處分，並將撤銷緩起訴處分書於送達被告，被告嗣後並未聲請再議表示不服，該撤銷緩起訴處分即告確定生效，有撤銷緩起訴處分書、送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則檢察官依職權撤銷原緩起訴處分，其引用之證據非惟與卷證資料相符，在程序上及實體認定上均無違誤之處。

㈣被告對其3次犯行所採尿液，均有毒品反應之辯解稱係均為施用晟德藥廠感冒糖漿所致，然查被告於107年8月間之第1次犯行被查獲時，即以施用晟德藥廠感冒糖漿為辯，且於107年11月12日至橋檢開庭時將其所稱施用之晟德藥廠感冒糖漿供檢方查檢，嗣再偕同其所供稱提供其感冒糖漿之顏翊文到庭證述其所辯非虛，更於108年1月24日偵查庭供稱其有問過藥劑師而知道喝這種止咳藥水會有毒品施用反應等語（偵一影印卷第72-73頁），惟其於檢察官偵查中辯詞前後矛盾不符外（先稱第1瓶是其先生的姑姑去海總醫院看診拿的藥，由其先生拿給其喝，第2瓶是其先生在鄉下藥局買給其喝，並提出藥瓶為證；嗣改稱第2瓶是其先生的朋友顏翊文給的，並稱藥水喝完，不確定是否已將空瓶丟棄；復又改稱2瓶都是其先生向朋友顏翊文取得，其先生姑姑的藥水與本案無關等語〈偵一影卷第30-33頁；40-42頁；71-73頁；81頁〉等語），嗣經檢察官以其所提之客觀證物證明其辯--施用晟德藥廠之感冒糖漿為不實後，仍否認犯罪，檢察官念其已自行自107年6月起在國軍高雄總醫院左營分院參加該院之美沙酮戒除毒癮替代療法，而同意以緩起訴處分，促其自新（詳原緩起訴處分書三、）。在緩起訴期間多次檢驗其尿液均為陰性，迄109年2月間、3月間（即第2、3次犯行）連續2次檢驗其尿液呈毒品陽性反應，被告仍持其與第一次犯行之相同辯解--係服用相同之晟德藥廠感冒糖漿所致云云，惟其在第一次犯行後至遲至108年1月24日偵查庭前已知施用晟德藥廠感冒糖漿會有毒品反應，且其在第1次犯行所為辯解已為客觀證據推翻，顯證其已知該感冒糖漿可與施用毒品之檢驗結果混淆。而其明知，卻仍於按期至橋檢觀護人處報到檢尿前，而自稱仍大量服用所謂之感冒糖漿之尿液（見下述），其第2、3次犯行所採之尿液，於採集後逕送台灣檢驗公司檢驗，均呈嗎啡陽性反應，而原審將已經台灣檢驗公司檢驗有毒品陽性反應之同一尿液，於數月後（109年10月12日）再送正修科技中心檢驗，結果顯示未檢出6-乙醯嗎啡之反應，原審即以晟德大藥廠股份有限公司（下稱晟德藥廠）及法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）函覆及上開正修科技中心之報告據以判斷，認被告所辯為實，而為被告有利之認定。然：①被告第2、3次犯行之尿液於採集後即送驗之結果為陽性反應，原審於6、7個月後將剩餘之同一尿液再送其他檢驗單位，結果為未檢出6-乙醯嗎啡反應，然該二檢驗單位均為司法機關例常送檢驗毒品項類之單位，何以會有如此相反之結論？係尿液保存問題？或尿液本身經過時間會產生變化？且據抗告意旨稱「惟依據ClarkesIsolation and Identification of Drugs第3版記載，施用海洛因24小時内，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物中1%為6-乙醯嗎啡，又尿液中之6-乙醯嗎啡之檢測有採尿時間的限制及保存氧化消失之影響因素，若未檢出6-乙醯嗎啡並非表示一定未施用海洛因，有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號、94年4月1日管檢字第0940002828號函釋在卷可稽」等語，若6-乙醯嗎啡在施用海洛因者之尿液代謝物中濃度本就微量，又容易因保管氧化而消失，原審將被告第2、3次犯行之尿液再度送驗時，距離採尿時點已非短，檢驗結果未檢出含有6-乙醯嗎啡，是否確係原始尿液中即無該成分，故未檢出，或有其他因素致未檢出？原審未向檢驗單位究明前後檢驗差異之緣由，復未說明其何以採正修科技中心檢驗報告之原因，遽為被告有利之認定，已難謂採證無違證據法則。②晟德藥廠及法醫研究所雖函覆稱使用晟德甘草止咳水，尿液中確有可能檢出上述嗎啡數值及可待因未檢出之結果；然依據上開二函均附之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析鑑識專題」中提及「當尿液中嗎啡濃度大於300時，其嗎啡可待因比值可大致歸納為以下二種情況：⑴小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者、⑵大於3.0為複方甘草合劑溶液劑或海洛因使用者。綜上所述，即服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000，且無法利用尿液中嗎啡可待因比值作為辨別複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之依據（審訴卷第67-76、97-106頁），顯然仍須評估其檢驗結果之閥值以為判斷，原審未予查明，遽為論斷，亦難謂採證無違證據法則。③被告所述取得感冒糖漿之時間距其第2、3次犯行採尿時點距離已達4、5個月，雖其稱係施用剩下之感冒糖漿云云，查其自稱取得感冒糖漿之管道為陳顯明診所，陳顯明診所亦回函是認（偵二卷影印卷第49頁），然陳顯明診所就被告於108年10月間3次看診究竟給被告多少感冒糖漿藥量？依被告所稱其拿藥時即有使用，尚未使用完又拿到新的，所以就開新的來喝，甚至覺得這種藥水有助眠效果，所以有時會喝一下，喝的目的係輕咳或是助眠（偵二影印卷第57-59頁），顯見其平時即陸續有在使用，又依其於原審供稱「109年2月6日採檢前2、3天開始幾乎天天喝，一天喝3次，每次喝10CC，這樣連續喝4、5天，後來到2月底又有一點咳，就又喝了1次，後來到3月初又有喝，後來3月喝的時間，我就不太記得了。」（原審訴卷第57頁）等語，其使用感冒糖漿方式，是否足夠其於取藥後4、5個月仍能大量使用？原審對此並未調查，遽認被告所辯可採，容亦有未洽。

㈤原裁定以嗣後法院之調查結果認被告並無第3次施用毒品犯行，而溯及認為檢察官撤銷原緩起訴之處分係違法，直接認定檢察官之撤銷緩起訴為無效。而所引用之司法院釋字第140號解釋及最高法院上開2判決是否得當，已有疑慮，如前所述。而據以撤銷緩起訴處分之被告之第3次犯行是否確如其所辯，亦有證據不明仍待釐清，原審遽認被告所辯可採，自有違誤。

㈥檢察官因誤認被告未遵命履行緩起訴條件而誤將緩起訴處分撤銷，與依據被告尿液檢驗結果為毒品陽性反應之客觀證據而撤銷緩起訴處分之情形有別。原裁定因有上開違誤之處，其遽以事後尚待釐清之第3次犯行是否為非施用毒品之結果，認檢察官之撤銷緩起訴處分違法而無效，即有未當。抗告意旨據以指摘原裁定駁回其聲請（包括第1、2、3次犯行）係不當，抗告為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並考量當事人審級利益之維護，發回原審更為適法之裁判。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。