臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

李炯龍

選任辯護人

李靜怡律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第211號，中華民國112年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第3381號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李炯龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年1月9日傍晚某時許，在高雄市○○區○○路000巷0號之居所（與范生良同居），經范生良提出欲向其購買毒品之要約，並向范生良收取新臺幣（下同）500元之價金後，於同日晚間某時許，將其透過姓名年籍不詳之毒品上游【使用其所有未扣案之三星牌手機1支（銀色，含門號0000000000號SIM卡1張）與該上游聯繫】所取得之甲基安非他命1包，在上址交付予范生良，以此方式販賣第二級毒品1次以牟取利潤。嗣因范生良到案後供出其所施用毒品之來源為李炯龍，且經員警於111年1月12日上午6時20分許，持搜索票在上址執行搜索，扣得如附表編號1所示李炯龍販賣予范生良之甲基安非他命等物，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查本案證人范生良於警詢中之證述，固屬審判外之陳述，惟證人范生良於本院審理中經本院依卷內地址，以及上訴人即被告李炯龍（下稱被告）、辯護人所提供之居所合法傳喚，均未到庭，且證人范生良目前因另案遭通緝一節，有本院送達證書、臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可按（參本院卷第157至161頁），是證人范生良顯有所在不明而傳喚不到之情事，本院審酌證人范生良於警詢陳述時之情況，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事，應係出於自由意志所為，且距本案查獲時較近，記憶自較深刻清晰，不致因時隔日久遺忘或權衡利害得失，亦較無來自被告之壓力，是證人范生良於警詢時之陳述，應認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，應認有證據能力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人范生良於偵查中向檢察官所為之陳述，業經以證人身分具結，且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另依證人證述時之客觀環境判斷，應係出於供述者之自由意思，並無顯有不可信之情況，又證人范生良經合法傳喚，並未到庭，復經被告及其辯護人捨棄傳喚，有本院審判筆錄在卷可稽（參本院卷第173頁），可見被告已捨棄對質詰問權之行使，則證人范生良於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除前開所述外，本判決所引用其餘傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第173頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於上開時、地，向證人范生良收取價金，並交付甲基安非他命1包之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：案發時係與范生良每人各出資500元合資向上游「許瑞龍」購買毒品，經其聯繫上游後，再由上游前往上開梓官區中崙路居所將毒品交付其及范生良，故其僅係幫助施用云云。經查：

㈠被告於上開時、地，因證人范生良提出欲購買甲基安非他命毒品，乃向范生良收取500元後，於同日晚間聯繫身分不詳之毒品上游，隨在上址交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人范生良之事實，業據證人范生良於警詢、偵查中證述明確（詳警卷第55至57頁；偵卷第55至57頁)，並有臺灣橋頭地方法院搜索票（詳警卷第33頁）、臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（詳警卷第35至41頁）在卷可佐，另有如附表編號1所示范生良透過被告取得之毒品扣案足憑。且參以該毒品經檢驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院111年3月4日高市凱醫驗字第72117號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（詳調二卷第89頁，驗後淨重詳如附表編號1所示）；佐以范生良於吸食該毒品後經採尿送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，亦有臺南市政府警察局善化分局111年1月31日南市警善偵字第1110054913號函暨所附濫用藥物尿液檢驗結果報告及尿液編號與真實姓名對照表編號名冊在卷可考（詳調二卷第75至79頁；調一卷第49頁），且為被告所不爭執，是此部分之事實，應堪認定。

㈡按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷；若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己1人之單獨販賣行為。

㈢本件被告於於原審時供承：范生良不認識毒品上游，亦無法自己聯繫毒品上游，均須由其聯繫等語（詳原審院卷第104頁），核與證人范生良於偵查中證稱：其無法透過他人取得毒品，僅能向被告購買等語相符（詳偵卷第55至57頁）。可見被告係單獨接收范生良購買毒品之要約，范生良對於被告之毒品上游完全一無所知，亦無從自行聯繫該上游索取毒品，僅能向被告索要，是縱使被告須向其毒品上游取得毒品方能交付予范生良，然被告實質上已阻斷范生良與該毒品上游之聯繫管道，范生良根本無從與該毒品上游成立毒品之買賣關係，而形同僅能向被告購買。何況被告於偵查中尚自承：范生良另曾透過其拿過數次毒品等語（詳偵卷第64頁），益徵本件證人范生良並非偶然向被告提出毒品需求，實際上被告與范生良已建立相當程度之默契及模式，若范生良有毒品之需求，即向被告索要，且范生良不止一次向被告提出毒品購買之需求，倘若被告無意遮斷范生良與毒品上游之聯繫，僅須將其毒品上游之聯繫方式交給范生良，由范生良自行聯繫毒品上游購毒即可，又何須每次均須透過其購買、聯繫，徒增其勞費或遭查獲之風險？由此更足見被告係刻意阻斷范生良與其毒品上游之聯繫，藉此維繫其毒品賣方之地位，以此方式維繫自己為直接毒品交易之管道並藉此牟利，依上開說明，自仍屬販賣行為無訛。故被告辯稱：其只是幫助施用，自不可採。

㈣至證人范生良於偵查中雖曾證稱：其是要跟被告一起買，一人湊500元云云（詳偵卷第55頁），而附和被告上開合資購買之辯詞。然觀諸被告所稱：其要購買500元海洛因，范生良則欲購買500元之甲基安非他命等語（參原審院卷第104頁），顯見其與范生良欲購買之毒品種類已有不同，衡情並無一般合資購買同種大量毒品較為划算之情形，實難認有何「合資」湊錢購買之必要；且參之被告於警詢時辯稱：其毒品上游為「許瑞龍」，係於本件毒品交易當日之中午12時52分許以LINE通訊軟體撥打電話給「許瑞龍」，「許瑞龍」再於同日晚間攜帶毒品至上址交付云云（詳警卷第13頁），並提出其與「許瑞龍」間之LINE對話擷圖為佐（詳警卷第77頁），然證人范生良於警詢時證稱：其係於當天下午5時10分下班後與被告談及欲購買毒品等語（詳警卷第55頁），核與被告於原審時陳稱：當天范生良係於下班後方提出欲施用毒品等語相符（詳原審院卷第103頁），是被告既已在中午與毒品上游談妥購毒事宜，又何須如其所稱在傍晚復與范生良討論如何合資向上游購毒，顯然被告所辯毒品上游為「許瑞龍」以及係與范生良合資向「許瑞龍」購毒等過程均自相矛盾，故證人范生良上開所稱係與被告合資購毒云云，顯係刻意迴護被告之詞，均無足採。是本件無論被告係向何毒品上游調貨，從被告辯詞之矛盾更顯示其與范生良間絕非合資關係，而係自行基於賣方地位與范生良洽談購毒之數量並自行販售毒品予范生良之事實，甚為明確。

㈤被告又辯稱：其並非故意遮斷與上游之聯繫方式，是「許瑞龍」堅持只與被告1人聯繫，其並無販賣毒品營利之意圖云云。然被告在證人范生良下午提出購毒之要約前，早於中午時已與「許瑞龍」聯繫之事實，已如前述，且觀之其所提出與「許瑞龍」間之LINE對話擷圖（詳警卷第77頁），亦無當日中午以後，被告再與「許瑞龍」聯繫之對話紀錄，是被告所辯其毒品上游為「許瑞龍」，以及欲與范生良合資向「許瑞龍」購買毒品等節，均與事證不合，其上開所辯，自乏證據支持，顯不足採。

㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之；從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一；從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再衡諸甲基安非他命價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案依諸卷附證據資料，固無從得知被告係以何價格購入所販售之第二級毒品甲基安非他命，然衡情被告並無購入價昂之毒品無利益提供他人施用之可能；況被告在范生良曾多次提出毒品需求之下，仍堅持不提供毒品上游之聯繫方式予范生良，反不畏勞費自行向毒品上游調取毒品交付一節，業如前述，則其若非著眼於有利可圖，何需如此大費周章。是被告在本件販毒犯行之營利意圖，堪予認定。

㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯均不足採，其上開販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

四、原審認被告罪證明確，並審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，行為實有可議；復審酌被告對於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；再考量被告在104年以前，有施用毒品、偽造文書、竊盜等前案紀錄，於104年以後另曾因施用毒品、不能安全駕駛之公共危險等案件經法院判處有期徒刑確定，且於本件行為前5年內執行完畢（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表）；復酌以被告犯後就本件犯行均矢口否認之犯後態度，並念及其本件販賣毒品之數量非鉅，交易對價僅500元，獲利尚非甚高，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；暨衡被告自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10年4月；復說明：未扣案之三星牌手機1支（銀色，含門號0000000000號SIM卡1張），屬供被告本件犯行所用之物，未扣案之販賣毒品所得500元，為被告之犯罪所得，均應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘如附表所示之物，則不在本案宣告沒收。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官張金塗到庭執行職務。