臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

江友翌

選任辯護人

司幼文法律扶助律師

上訴人

即被告

周志豪

選任辯護人

孫安妮律師

上訴人

即被告

蔡孟霖

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第123號、113年度訴字第173號，中華民國113年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第34671號、112年度偵字第36853號；追加起訴案號：同署113年度偵字第7021號、113年度偵字第6555號），提起上訴，及移送併案審理（同署113年度偵字第30219號），本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告江友翌、周志豪、蔡孟霖已於本院審判程序中言明：針對量刑上訴等語（本院上訴92號卷第89頁）。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告3人僅針對原審判決量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。

二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定：被告周志豪（微信暱稱「哈密瓜」）、蔡孟霖（微信暱稱「林」）於民國112年8月前某日，分別基於參與犯罪組織之犯意，加入由彭俊偉（微信暱稱「貓咪」，另經檢察官提起公訴）及其他不詳成年人所組成具有持續性、牟利性之有結構性之販賣毒品之犯罪組織，該組織之運作方式為在通訊軟體Telegram成立名為「人事版」之群組，由真實姓名年籍不詳、暱稱為「財神爺＄24H沒回請來電」之人負責在微信張貼販賣愷他命及毒品咖啡包之訊息，由彭俊偉使用FACETIME通訊軟體與購毒者聯繫（俗稱「總機」），由被告周志豪在該群組內指派（起訴書及追加起訴書均誤載為「指揮」）「小蜜蜂」（即毒品外送員）販毒事宜；被告蔡孟霖則負責補貨工作。另被告江友翌（原名「葉宇婷」，微信暱稱「宇」）於同年8月間，基於參與犯罪組織之犯意，加入前揭販毒組織，擔任毒品外送員（下稱「小蜜蜂」）。而同案被告林宥辰則於同年月稍後基於招募他人參與犯罪組織之犯意，招募同案被告吳菲融（微信暱稱「企鵝」或「R」）加入該犯販毒組織，同案被告吳菲融旋基於參與犯罪組織之犯意，加入該組織擔任「小蜜蜂」（同案被告林宥辰、吳菲融均經原審判決確定），並與被告江友翌分擔每日送貨時間各12個小時後換班，每人每日報酬為新臺幣（下同）2千元。被告周志豪、蔡孟霖、江友翌、同案被告吳菲融均明知愷他命（起訴書及追加起訴書均贅載販賣之毒品包括含有氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，業經檢察官當庭更正）為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命（起訴書及追加起訴書均贅載另共同基於販賣混合二種以上第三級毒品）以營利之犯意聯絡，於同年9月11日凌晨1時許，同案被告吳菲融於高雄市鳳山區光復路127巷巷口與被告江友翌交班待命送貨。嗣於同日上午10時許，經員警上網佯稱買家與暱稱「財神爺＄24H沒回請來電」之人達成以2,800元購買愷他命1小包，並約定交易時地後，彭俊偉即透過FACETIME指示同案被告吳菲融前往交易，旋由同案被告吳菲融駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載不知情之同案被告林宥辰於同日中午12時許，抵達高雄市苓雅區英明路284巷口，交付愷他命1包（毛重1.9公克）予喬裝買家之警員，經警員表明身分後，當場逮捕同案被告吳菲融而未遂等事實。因而認定被告江友翌、周志豪、蔡孟霖均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並均依想像競合犯規定，各從一重論以之販賣第三級毒品未遂罪。

三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就未遂犯部分。認為同案被告吳菲融、被告3人，欲將本案毒品販售予佯裝購毒之員警，惟於同案被告吳菲融依指示及約定交付毒品，待員警確認係毒品後，即經員警表明身分而遭查獲，是被告3人既已著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈡組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定部分。被告江友翌、周志豪於偵查及原審審理中均自白參與犯罪組織，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑，然因其犯行從一重論以販賣第三級毒品未遂罪，故僅能於量刑時一併審酌。另因被告蔡孟霖於偵查中否認參與犯罪組織，故無上開規定之適用。㈢就毒品危害防制條例第17條第2項部分。認為被告江友翌、周志豪於偵查及原審審理中均坦承犯行，故均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另被告蔡孟霖於偵查中否認販賣毒品，故無上開規定之適用。㈣就毒品危害防制條例第17條第1項部分。認為被告蔡孟霖供出毒品來源，因而查獲正犯彭偉俊，故依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。另被告江友翌、周志豪並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，故無上開規定之適用。㈤刑法第59條部分。認為被告江友翌正值青年，對販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性均應有認識，竟不思循正當途徑獲取財物而為本案犯行，助長毒品流通，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，且其販賣第三級毒品行為，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第25條遞減輕其刑，最輕法定刑度已大幅減輕，被告江友翌顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般人同情之情事，故無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈥審酌被告3人均正值青年，具有工作能力，竟不思尋正途獲取所需，明知毒品會戕害施用者之身心，且施用毒品者為購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資而散盡家財並連累家人，甚至鋌而走險犯案，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而加入販毒組織，均有可議之處。復衡以被告等3人在組織中分別擔任如前開二所示之角色，應以被告周志豪之情節最重，被告蔡孟霖之情節次之，被告江友翌之情節較輕，本均不宜輕判。惟慮及被告3人均坦承犯行，犯後態度尚佳，所欲販賣之毒品數量尚屬非多，且因未遂而無獲利，再酌以被告周志豪曾因賭博案件，經判處罰金執行完畢；被告蔡孟霖因侵占案件經判處罰金執行完畢；被告江友翌則無前科等素行；兼衡被告3人自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別量處被告江友翌、蔡孟霖均有期徒刑2年；量處被告周志豪有期徒刑2年6月。㈦緩刑部分：認為被告江友翌於112年9月11日為警查獲後，另仍持續涉及其他販毒群組且同擔任小蜜蜂交易毒品犯行，有被告江友翌於112年10月4日警詢筆錄可參，所為實非可取，顯見被告江友翌未因本案遭查獲而生警惕之心，並無暫不執行刑罰為適當之情形。

四、關於未遂犯部分：原審參酌前開三之㈠所示情形，認為被告3人已著手實施販賣毒品行為，因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑，經核尚無違誤。

五、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定部分：原審參酌被告江友翌、周志豪於偵查及原審審理中均自白參與犯罪組織，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定，並於量刑時一併審酌該事項，經核並無違誤。原審另審酌被告蔡孟霖於偵查中否認參與犯罪組織（詳後述六部分），故認為被告蔡孟霖無上開規定之適用，亦無違誤。

六、毒品危害防制條例第17條第2項部分：

㈠被告江友翌、周志豪部分：原審認為被告江友翌、周志豪於偵查及原審審理中均坦承犯行，故均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，經核尚無違誤。

㈡被告蔡孟霖部分：因被告蔡孟霖於警詢、偵查中均陳稱：我不是跟他們同公司的販毒成員，只是被拉進去這個群组裡面；我在裡面大多數都在閒聊，沒有角色分工；我只是在該群组内不是倉庫；我只是在裡面聊天或是透過這群組直接跟他們購買愷他命，我沒有負責任何項目；之前是因為在朋友家向貓咪（彭俊偉）購買愷他命而認識他，後來因為有長期在向他購買愷他命，我們就變成朋友，112年8月初上旬，他透過友人將毒品愷他命及毒品咖啡包寄放在我這邊後，就將我拉進去這個販毒公司「人事版群組」，讓我可以直接在這邊購買愷他命，我加入群组後，都是在群组内與他們在閒聊，有上述兩次拿毒品給貓咪的小蜜蜂，是貓咪聯繫我，要將寄放在我這邊的愷他命及毒品咖啡包拿給他的司機（吳菲融、江友翌）。不是在群組内擔任毒品補貨工作；我跟彭俊偉買毒品時，彭俊偉請他朋友過來跟我見面，彭俊偉本人沒有來，由他朋友拿一包毒品放我這邊，我問為何要放我這邊，彭俊偉說他這陣子身分不方便，所以先放我這邊，我說如果單純放這邊沒關係。有一天彭俊偉打電話給我，問我上次寄放的毒品，是否可以拿給他們的司機，就是「小蜜蜂」。我跟彭俊偉說可以，我們就約在鳳頂路的麥當勞，把毒品交給吳菲融。我就是「林」，但我不是負責補貨；我沒有販賣毒品；不承認擔任補貨工作等語（本院上訴93號卷之警卷第106頁、第107頁、第111頁、第112頁；本院上訴93號卷之偵一卷第111頁、第113頁、第115頁）。故依被告蔡孟霖於警詢、偵查中之整體陳述而言，被告蔡孟霖於警詢、偵查中應係否認參加犯罪組織並販賣毒品等事實。原審認為被告蔡孟霖於偵查中否認販賣毒品，故無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應無違誤。

七、毒品危害防制條例第17條第1項部分：

㈠被告蔡孟霖部分：　因被告蔡孟霖於113年2月1日警詢時陳稱：我見過「貓咪」本人，他大約80幾年次，身高好像不到170公分，體型偏瘦戴眼鏡，操國台語口音；之前他將毒品愷他命、咖啡包寄放在我這邊；暱稱貓咪本人真實年籍為彭俊偉等語（本院上訴93號卷之偵一卷第16頁、第18頁）。且彭俊偉亦於警詢中自承：本人暱稱為「貓咪」；蔡孟霖的職務是倉庫，負責補貨給小蜜蜂等語（本院上訴93號卷之原審訴173號卷第231頁、第18頁）。故原審認為彭俊偉係因被告蔡孟霖供出而查獲，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告蔡孟霖減輕其刑，應無違誤。

㈡被告江友翌部分：　被告江友翌雖曾於警詢供稱暱稱「林」、「哈密瓜」之人，分別為補貨、指揮之人（本院上訴92號卷之警卷第14頁）。但被告江友翌嗣於警詢或偵查中，或表示不知「林」、「哈密瓜」之真實姓名（本院上訴92號卷之偵三卷第225頁）；或無法指認（本院上訴93號卷之警卷第221頁）。因此，原審認為未因被告江友翌之供述而查獲被告蔡孟霖，周志豪，故未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告江友翌減輕其刑，應無違誤。

㈢被告周志豪部分：被告周志豪雖於113年3月15日接受檢察官訊問時，供述暱稱「貓咪」之人為彭俊偉（本院上訴93號卷之偵二卷二第198頁）。惟警方因被告蔡孟霖於113年2月1日供述，已於同日得知「貓咪」即為彭俊偉，業如前述。故檢察官於113年3月15日訊問被告周志豪時，係直接向被告周志豪確認「貓咪」是否為彭偉俊（本院上訴93號卷之偵二卷二第198頁）。因此，原審認為未因被告周志豪之供述而查獲彭俊偉，故未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告周志豪減輕其刑，應無違誤。

八、刑法第59條部分：原審參酌前開三之㈤所示事項，認為被告江友翌並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，為原審職權之行使，經核並無違誤。另因被告周志豪、蔡孟霖經依前開相關規定，分別減刑後，應無情輕法重之情事，故均不再依刑法第59條規定，減輕其刑。

九、關於量刑審酌部分：

㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

㈡原審判決分別適用前開四、六、七等相關規定，於各遞減其刑之情形下，審酌前開三之㈥所示事項，分別量處被告江友翌、蔡孟霖均有期徒刑2年；量處被告周志豪有期徒刑2年6月。經核原審判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形（原判決於量刑審酌時，已載明被告江友翌、周志豪加入犯罪組織之事實，並審酌被告江友翌、周志豪均坦承犯行，應已將組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定部分，列入量刑審酌範圍）。再者，被告蔡孟霖參與情節雖重於被告江友翌，但被告蔡孟霖依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定，遞減其刑後，可減至6分之1，高於被告江友翌之4分之1（刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定），故原審考量被告江友翌、蔡孟霖之參與程度及減刑範圍，均量處有期徒刑2年，並無輕重失衡情事。此外，原審考量同案被告吳菲融始終坦承犯行，供出毒品上游來源，符合3種減輕事由，而被告江友翌、蔡孟霖僅有2種減輕事由，且被告蔡孟霖於偵查中否認犯罪，並未始終坦承犯行，因而僅對同案被告吳菲融諭知緩刑，並未對被告江友翌、蔡孟霖諭知緩刑，係屬原審職權之行使，經核並無違誤。因此，被告江友翌以原審量刑過重，請求諭知緩刑為由；被告周志豪以本件應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，請求從輕量刑並諭知緩刑為由；被告蔡孟霖以本件應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，請求從輕量刑並諭知緩刑為由，分別提起上訴，指摘原審判決量刑不當，均無理由，均應予駁回。

十、移送併案審理（臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第30219號）部分，因與本案事實相同，應附卷審理。同案被告林宥辰、吳菲融部分，均經原審判決確定，爰不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李汶哲提起公訴、追加起訴及移送併案審理，檢察官李靜文到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。