臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

抗告人

即受刑人

洪清隆

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國114年1月23日裁定(114年度聲字第41號)，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人洪清隆（下稱抗告人）另有2罪經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以113年度聲字第1218號裁定應執行有期徒刑7年10月，抗告後，經臺灣高等法院高雄分院以114年度抗字第36號裁定抗告駁回確定（下稱另案），該另案之2罪應與本案合併定應執行刑，抗告人以本案與另案應合併定應執行刑，向原審法院聲請，然卻遭拒絕，此部分應有最高法院113年度台抗字第1746號裁定所稱：「受刑人就得易刑處分之罪與不得易刑處分之罪，有權請求檢察官聲請法院合併定應執行刑。至於請求定刑後，得否撤回其請求及撤回之期限為何，法雖無明文，惟衡諸該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以選擇之義務，在其行使該請求權後，自無不許撤回之理，但為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回請求，濫用前揭選擇權，影響法院定應執行刑裁定之實體安定與妥當，其撤回請求之時期自應有合理之限制，除請求之意思表示有出於錯誤或非出於自由意志等瑕疵，應認管轄法院已裁定而生實體裁判力，受刑人即應受其拘束，無許其再行撤回。反之，倘受刑人於管轄法院裁定生效前，已撤回其請求，言明無意請求合併定刑者，依刑法第50條第1項但書規定，即不得對其併合處罰」之適用。抗告人向原審請求遭拒，於接獲另案裁定後，於114年2月10日依法向雄檢提出數罪併罰定刑之聲請狀，然為避免重複定刑之危險，再提起本案抗告，請求撤銷原裁定，發回原審重新為適法之裁定等語。

二、按刑事訴訟法第477條第1項規定，依法應定應執行刑之案件，須由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官向該法院聲請裁定，而受聲請法院之審查及裁定範圍，自應以檢察官所聲請者為限，檢察官未聲請定應執行刑之案件，基於不告不理原則，法院無從擴張檢察官聲請範圍，一併為裁定（最高法院110年度台抗字第1604號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠、抗告人所犯如原審裁定附表所示10罪，經原審裁定應執行有期徒刑10年5月，抗告人有另案2罪經屏東地院定應執行有期徒刑7年10月，此有上開裁定在卷為佐，而抗告人於本案檢察官聲請定應執行刑時，同意定刑，此有受刑人是否同意聲請定執行刑調查表在卷供參，並未主張要與另案2罪合併定應執行刑，而於原審出具陳述意見狀，表示要與另案2罪合併定應執行刑，請求原審暫停定刑程序，待另案由上級審撤銷發回屏東地院予以移審後，再一併定刑等語，此有陳述意見書在卷可查，然抗告人所主張之另案2罪，並非經檢察官聲請合併定應執行刑之罪，依前揭說明，另案2罪自非屬原審所得審查及裁定之範圍，尚無從於本案審酌其他未於本案一併聲請之罪。

㈡、又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101年度台非字第351號判決意旨參照）。本案原審所示附表共10罪，有得易科罰金與不得易科罰金，需經受刑人同意始得合併定應執行刑，至於若另案與本案均符合數罪併罰要件，本案要再與另案之2罪定應執行刑，亦需受刑人同意，至於另案定應執行刑已經確定，仍可由檢察官詢問受刑人意見，再向最後審理事實之法院聲請本案與另案定應執行刑，對於受刑人之權益並無影響。即原審未依抗告人所請求暫緩裁定，並無違誤。抗告人執詞認為檢察官或原審均未盡到注意義務，未對抗告人為有利之訴訟照料，實有誤解。至於抗告人所執最高法院113年度台抗字第1746號裁定意旨，係受刑人所犯數罪有刑法第50條第1項但書規定之4款情形，依同條第2項請求檢察官定刑，嗣後反悔不同意合併定應執行刑，要撤回合併定刑，該實務見解認為基於法安定性及當事人之程序選擇權，可以撤回，但必須在原審裁定前。而本案抗告人於原審裁定前所表示之意見，並非不同意將原審裁定附表所示10罪合併定刑，而是希望再與另案之2罪定應執行刑，與前揭最高法院裁定意旨之案例事實，並不相同，自無從援引適用。

四、是抗告人對於原審裁定之定應執行刑刑度並無意見，僅爭執原審不應裁定，或者應該依職權為對抗告人有利之認定，將另案之2罪一併於原審定應執行刑，顯然是對於定應執行刑程序規定有所誤解，實則與另案若可以合併定應執行刑（按：依另案附表2罪之犯罪時間之記載似乎並非在本案編號1所示最先判決確定即112年9月22日之前，此部分尚待確認），即增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，抗告人自可再向執行檢察官提出聲請，且此亦與「將確定之定應執行刑裁定數罪拆開，部分再與另案重新定刑，會有裁定確定力而受一事不再理原則拘束」，並不相同，抗告意旨容有誤會，原審裁定此部分之說明，並無缺失，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。是抗告意旨，指摘原裁定違法不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。