最高法院一○一年度台非字第三五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三五一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

古鴻彥

上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○一年六月十一日確定裁定（一○一年度聲字第一五○六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。定執行刑之裁定與科刑之判決有同一效力，於裁定確定後，如有違背法令，且不利於被告，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。有最高法院一○○年度台非字第一一五、一二○、一四一號判決及一○一年度台非字第三五、三六、六八號判決可資參照。二、查本件被告古鴻彥因竊盜案件，經台灣高等法院以九十九年度上易字第一一九一號判決，處有期徒刑三月、三月、三月、三月，應執行有期徒刑十月確定；復因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以一○一年度桃簡字第九○號判決判處有期徒刑四月確定。因上開案件合於數罪併罰規定台灣桃園地方法院依檢察官之聲請，以一○一年度聲字第一五○六號裁定，定應執行刑為有期徒刑一年三月確定，逾越上開案件所定之應執行刑有期徒刑十月及所處有期徒刑四月之總和（一年二月），其基於自由裁量所為刑之酌定，顯與所適用法律之內部性界限有悖，揆諸首開說明，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑之判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，固得提起非常上訴。惟非常上訴，乃對於審判違背法令之確定裁判所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的，此與通常上訴及抗告程序旨在糾正錯誤之違法判決或裁定，使臻合法妥適，其目的係針對個案為審級救濟，須兼顧裁判當與不當之情形有別。而數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。

故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之，倘確定裁判未違反此規定，亦未濫用其職權，即無已影響法令適用之統一，而應依非常上訴程序加以糾正之審判違背法令可言。從而在通常訴訟程序中之上訴或抗告等審級救濟，因兼顧裁判之當或不當，故所定執行刑固應以較原定執行刑與後裁判宣告之刑合計之刑期低為當，但不得以之作為非常上訴之理由。本件被告古鴻彥所犯如原確定裁定附表編號一至四之罪，前經台灣桃園地方法院九十九年度審交易字第四三號科刑判決，分別處以有期徒刑三月、三月、三月、三月，並定其應執行刑有期徒刑為十月確定（雖提起第二審上訴，因不合法律上之程式，經台灣高等法院以九十九年度上易字第一一九一號判決程序駁回），該附表編號五之罪，則由台灣桃園地方法院以一○一年度桃簡字第九○號科刑判決，處以有期徒刑四月確定，有各該刑事判決可稽。嗣因上開五罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，經檢察官聲請另定其應執行之刑，原確定裁定以上開五罪所宣告之刑為基礎，於各刑之最長期即有期徒刑四月以上，各刑之合併刑期即有期徒刑一年四月以下，定其應執行刑為有期徒刑一年三月，並未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。

至原裁定所定之應執行刑一年三月，雖較重於其附表編號一至四等罪原定應執行有期徒刑十月加計編號五之罪所處有期徒刑四月之總和即一年二月，然前定之執行刑既已失效，則其裁量權之行使，從形式上觀察，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，即與影響法令之統一適用，而應依非常上訴程序加以糾正與審判違背法令之情形有別。非常上訴意旨執以指摘原裁定有得提起非常上訴之審判違背法令，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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