臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳明欽

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審易字第1574號，中華民國114年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第11083號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳明欽明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款列管之第一級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國113年10月4日15時30分前某不詳時間，以不詳方式，取得第一級毒品海洛因而持有之。嗣於113年10月4日15時30分許，在高雄市○○區○○巷00○0號前，因騎乘贓車為警盤查，當場扣得尚未施用之第一級毒品海洛因1包（檢驗前毛重1.100公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌。

二、原審判決略以：被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院於114年8月14日以114年度毒聲字第359號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並確定後送執行，而被告本案被訴於113年10月4日持有第一級毒品，係於上開觀察、勒戒前所為，且依卷內事證，並無任何證據可證明被告持有海洛因係基於施用以外之目的，不能排除被告持有海洛因係預備而未及施用即被查獲之可能。自應認被告本案持有第一級毒品之犯行，為其上開觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。從而，檢察官就被告本案持有第一級毒品犯行向本院提起公訴，其程序自屬違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為諭知公訴不受理之判決。

三、檢察官上訴意旨略以：

㈠按毒品危害防制條例就持有第一、二級毒品與施用第一、二級毒品之行為均有處罰規定，如持有某毒品進而施用該毒品，持有之低度行為自為施用之高度行為所吸收，祇論以高度之罪，若施用某毒品後，再另行起意購入而持有同種類毒品，其前施用之毒品與後來購入而持有之毒品既非相同，二者即無高低度吸收關係（最高法院105年度台上字第688號判決意旨可資參照）。據被告於偵查中已明白供稱：前一次施用毒品時間為約1週前，扣案海洛因毒品係剛剛向綽號「小高」之人取得，還沒有施用過等語。則被告顯係先施用毒品後，另基於不同之犯意而持有毒品，且該毒品容有於被告觀察、勒戒之後再行施用或流通之危險可能，是原審遽論該扣案毒品係被告預備施用而未及施用，而應為觀察、勒戒程序效力所及，似稍嫌速斷，被告此部分單純持有第一級毒品之行為，自應單獨受評價處罰。

㈡施用毒品罪與持有毒品罪分別規定於毒品危害防制條例第10條與第11條，其不法內涵與規範意義，顯有不同，且罪質程度亦非必然有吸收關係，或持有輕、施用重之絕對關係，而須視個案情節，方能完整評價犯罪行為。尤於109年間，立法者有意將毒品危害防制條例第11條第3、4項持有第三、四級毒品罪之純質淨重規定，從20公克下修為5公克，則此等將持有毒品入罪與擴大訴追處罰之立法趨勢，實應為執法人員所正視。原審徒以觀察、勒戒執行完畢前所犯之施用毒品罪不法程度，高於預備施用而未及施用之持有毒品罪，逕行認定施用毒品罪已不予追訴處罰，卻仍論處持有毒品罪，顯然輕重失衡等情，實有研求之餘地。

四、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按（依修正前規定）初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，5年（修正後規定已變更為3年）內再犯同條之罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。倘行為人初犯（依修正後之規定及最高法院109年度台上字第3826號判決意旨，另包括距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察、勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察、勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力，均應及於被告預備供施用而持有其他毒品部分始屬合理。否則一方面為使（初犯）施用第一級、第二級毒品犯行之被告，藉由觀察、勒戒及不起訴處分等程序，使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察、勒戒程序，另一方面卻就被告預備施用而未及施用之持有其他毒品行為再為追訴處罰，就（初次）施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為兩種相反歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。

五、經查：

㈠公訴意旨所指被告持有第一級毒品海洛因1包之事實，業據被告於警詢及偵訊中均坦承不諱（見警卷第6至8頁，毒偵卷第地31至32頁），並有海洛因1包扣案可佐，復有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可稽（見警卷第9至10頁、毒偵卷第40頁）。

㈡扣案海洛因1包，據被告於偵訊中供稱：扣案海洛因尚未施用等語（見毒偵卷第37頁）。而被告本案於113年10月4日16時許為警查獲後，經警於同日18時20分許對其採尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應乙情，有高雄市政府警察局鼓山分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷足憑（見警卷第33、51頁，毒偵卷第34頁）。又被告前於113年10月2日12時許，施用第一級毒品海洛因1次，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第2812號、114年度聲觀字第318號聲請觀察、勒戒，原審法院乃以114年度毒聲字第359號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定，被告於114年10月8日經送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於114年11月21日執行完畢釋放出所等情，有上開裁定、法院前案紀錄表及在監在押簡表在卷可稽（見原審卷第91至95頁，本院卷第23、51頁）。而被告本案被訴於113年10月4日持有第一級毒品犯行，時序上顯係在上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所前所為，且被告已供稱：扣案海洛因1包係未及施用等語，扣案海洛因1包之數量尚微，並無明顯逾越一般人施用之合理範圍，檢察官復未能提出積極證據，證明被告係基於自己施用以外之目的而持有扣案海洛因1包，自不能排除被告持有扣案海洛因1包，係意欲施用而未及施用即遭警查獲之可能。職是，參諸上開說明，並本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告本案持有第一級毒品海洛因1包之犯行，為其後施用毒品觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。

㈢我國現今對於毒品源頭之製造、販賣及運輸行為，係採取抑制毒品供給並積極取締手段，強調「零容忍」政策；相對地，就施用毒品者而言，已揚棄純粹之犯罪觀，認其具有「病患性犯人」之特質，故應使用包含治療等多元化處遇措施，逐步降低施用者對於毒品之需求，形成現行「反毒政策」對於扼制毒品來源及照護施用者採取鬆緊不一之兩大主軸。檢察官上訴意旨雖見立法者對持有大量毒品者擴大訴追處罰，卻未見立法者同時強調放寬觀察、勒戒及強制戒治制度適用時機與檢討緩起訴處分機制。亦即，現行「反毒政策」係分別毒品提供者與毒品使用者，採取「寬嚴併進」之政策。是檢察官上訴意旨，仍一再強調緝毒追訴觀，忽略對施用毒品者之多元處遇，對於立法意旨之解釋，容有偏失，應無可取。

六、綜上所述，原審以檢察官就被告本案持有第一級毒品犯行提起公訴，其程序違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為諭知公訴不受理之判決，本院經核尚無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原審逕為公訴不受理之判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官謝長夏提起公訴及提起上訴。