臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

陳彥齊

選任辯護人

梁家豪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第386號，中華民國113年11月28日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第4501號、第1199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。因上訴人明示僅就原判決之量刑及沒收部分上訴，故未經上訴人聲明上訴之犯罪事實及所犯罪名部分，均非本院審理範圍，本院應逕以原審認定之犯罪事實及所犯罪名，作為論認原審量刑及諭知沒收妥適與否之判斷基礎。

二、被告上訴意旨略以：原審量刑太重，且被告販毒獲利僅2萬元（新臺幣，下同），其他18萬元都直接交給上手「楊哥」，原審認定其犯罪所得為20萬元，並以此為量刑及沒收之依據，容有誤會等語。

三、上訴論斷之理由：

㈠按法院對被告之科刑，應依法益侵害程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足反映犯罪之嚴重性，並契合社會大眾的法律情感，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又按，販毒所得之財物應予沒收，並非僅沒收因販賣而得之利潤，亦即舉凡販毒所得之對價即應沒收，不需扣除其成本（最高法院84年度台覆字第298號刑事判決參照）。此係為避免被告因犯罪坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格之證明法則，僅需自由證明已足，且刑法第38條之1立法說明亦指出基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨（最高法院114年度台上字第4163號判決參照）。

㈡原判決就刑之部分，以被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於偵查及法院審理中均自白不諱，依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並說明被告雖向警方供出毒品上游為綽號「楊哥」之成年男子，但未能提供購毒之相關對話紀錄及「楊哥」個人資訊，故未查獲共犯或正犯，無法依同條例第17條第1項減免其刑之理由。復斟酌被告明知甲基安非他命毒品影響他人身心健康，竟持以販賣牟利，應值非難；其販賣數量為250公克，售價為20萬元，雖非少數，但與販賣集團或大盤毒梟販售巨量毒品者，仍屬有間，其不法責任程度應以販賣第二級毒品罪之法定刑之中度偏低之有期徒刑論處，並衡諸其前科素行、犯後態度、智識程度及工作、家庭等一切情狀，量處有期徒刑6年2月，顯係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由後所為，並未逾越法定刑度，亦無違背公平、比例與罪責相當原則。㈢被告雖以其販賣毒品所得僅有2萬元，其餘18萬元已交給上手「楊哥」，原判決誤認其犯罪所得為20萬元，故依此所為之量刑、沒收，均有錯誤云云。然本案毒品買賣之價量，均由被告陳彥齊與毒品買家蕭永名事先談妥，蕭永名因所帶金錢不足，經被告同意其先交付18萬元，另2萬元隔日匯付，被告遂駕車搭載蕭永名至毒品來源處，經試貨滿意後，由蕭永名交付18萬元予被告，被告旋即交予該毒品上手，隔日蕭永名再匯款2萬元予被告等情，業據證人蕭永名於本院審理中結證屬實（本院卷第142至143頁），核與被告於偵、審程序中所言大致相符。由上足徵，被告與蕭永名方為本件毒品交易之當事人，「楊哥」並未參與其中。至於蕭永名於交易次日才匯付尾款2萬元予被告，乃因蕭永名偶然攜帶金錢不足所致，並非毒品來源「楊哥」承諾給予被告之「介紹費」、「回扣」或「報酬」等。易言之，「楊哥」非本件毒品買賣之當事人，毒品售價為何及利潤多少，均由被告自行決定，故本件毒品交易價額20萬元，自應認為是被告之犯罪所得。被告交予「楊哥」之18萬元，僅能認為是被告向「楊哥」購買前揭毒品之對價，即被告向上游取貨之犯罪成本，揆諸前開法律見解，自不得從被告之犯罪所得中扣除。原判決因而認定被告之犯罪所得為20萬元，應全額沒收，並以此販售金額作為量刑因子，並無違法不當之處。此外，另無其他足以變更原量刑基礎之情事，是以原判決所為量刑及諭知沒收被告之犯罪所得金額，均應維持。被告仍執前詞上訴，認原審量刑過重，沒收金額應改為2萬元，皆無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。