最高法院刑事判決

上訴人

張博舜

陳秀雯

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年4月29日第二審判決（114年度上訴字第1092號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第4369、5449、5450號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審因上訴人張博舜、陳秀雯（下稱上訴人2人）明示僅就第一審判決關於量刑、沒收（僅張博舜）部分提起第二審上訴。經原審審理結果，維持第一審就張博舜犯如第一審判決附表（下稱附表）一編號1至9所示各罪之科刑、沒收（沒收銷燬），及定應執行刑有期徒刑4年部分之判決；陳秀雯犯如附表一編號7至9所示各罪科刑及定應執行有期徒刑2年10月之刑之部分判決。駁回上訴人2人此部分在第二審之上訴。已說明如何審酌裁量之理由。

三、經查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。倘僅為含混籠統之陳述，而未提供足資追查、辨識之毒品來源訊息，使偵查犯罪之公務員得以據此發動偵查，並查得該毒品來源；或所提供之毒品情資，與其本件所犯毒品罪之毒品來源無關，均與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合。原判決已綜合卷內上訴人2人之供述內容、時間，及基隆市警察局、憲兵指揮部基隆憲兵隊（下稱基隆憲兵隊）查復之偵辦情形等證據資料，說明陳秀雯於民國113年5月23日檢察官訊問時，僅泛言自己的毒品上手與張博舜相同，並未具體提供毒品來源資訊，自與前開規定不符，尚不因張博舜嗣後另行指述其毒品來源，即認陳秀雯亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨。此部分論斷說明，核與卷內筆錄記載，陳秀雯在張博舜指述毒品來源「阿呆」廖時逸（經基隆憲兵隊報請檢察官指揮偵辦）之前，猶稱其不知張博舜是向何人取得毒品（見113年度偵字第4369號卷B第8頁、第36頁）；嗣於張博舜供稱尚有向廖潘斌（經基隆市警察局移送臺灣新北地方檢察署偵查）購買毒品前，陳秀雯亦僅稱其所經手之毒品係由張博舜交付（見同前偵查卷第243、270頁）等情尚無不符。上訴人2人主張其等在原審判決後，尚有檢舉國際運輸第一級毒品案件；陳秀雯另謂其與張博舜之毒品來源相同，且於購買毒品時同進同出，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語，均非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。且是否適用刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，縱未適用上述規定酌減其刑，亦無違法可言。原判決已說明張博舜本件犯行並無特殊之原因與環境，且其所犯販賣第二級毒品各罪經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑後，與所犯轉讓禁藥罪均無在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，而無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。所為裁量說明，並無顯然失當或違反公平之情形，乃原審刑罰裁量權之適法行使，不得任意指為違法。

㈢為避免被告因犯罪坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格之證明法則，僅需自由證明已足。且刑法第38條之1立法說明，亦指出基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。原判決就張博舜未扣案犯罪所得之沒收，已以第一審認定之事實為基礎，綜合卷內資料及調查結果，說明其各次販賣（或與陳秀雯共同販賣）第二級毒品所收取之價金，乃因本件犯罪所得財物，其中由陳秀雯經手收取之款項，亦已交付張博舜，因而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收；張博舜縱有將販賣價金轉交予毒品來源，甚至未有實際獲利，亦屬其販賣毒品成本而不予扣除，且無礙其營利意圖之認定各等旨。所為論斷，均有卷存事證可憑，乃原審依事實審採證認事職權，就未扣案犯罪所得金額之適法職權行使，自不得任意指摘為違法。又可為證據或得沒收之物，得扣押之；且為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產；未經諭知沒收之扣押物，在上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之，刑事訴訟法第133條、第317條定有明文。本件張博舜於113年5月22日經基隆憲兵隊查扣之現金，雖未經法院認定為其販賣毒品所得金額，然張博舜既經諭知超出前開款項之未扣案犯罪所得沒收，原審未逕予發還扣押之現金，縱未詳敘不予發還之理由，亦不違法。張博舜執詞指摘原判決此部分違法不當，自非上訴第三審之合法理由。

四、綜合前旨及上訴人2人其他上訴意旨枝節所指，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞，就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，徒憑己見，任意爭執，核皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其2人上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 梁宏哲