臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第一六六六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　八十九年度上訴字第一六六六號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第二

九０號中華民國八十九年十月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察

署八十九年度偵字第一００四號、毒偵字第四五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前因恐嚇、竊盜等案件，經法院分別於民國八十七年三月十一日、八十七年五月十一日各判處有期徒刑一年二月、五月確定，甫分別於八十八年七月十七日、八十八年十二月十七日執行完畢，不知警惕，復基於意圖營利之概括犯意，先於八十九年二月五日，在屏東縣潮州鎮○○里○○路六六巷一一號住處附近之停車場，以新台幣（下同）一千元之代價，販賣安非他命予倪全成一次；繼於同年月六日以二千元、二千五百元不等之代價，各販賣安非他命予倪全成一次。嗣於同年月九日下午三時許，與綽號「義仔」之姓名年籍不詳男子共同持有供自己施用之第一級毒品海洛因淨重三．七八公克、第二級毒品安非他命毛重十三．二五公克，駕車行經屏東縣潮州鎮○○路光春天橋下時，遇警盤檢，當場查獲乙○○手持上開海洛因及安非他命，綽號「義仔」之男子則乘隙逃逸，始查悉上情，並扣得海洛因（淨重三．七八公克）、安非他命（毛重十三．二五公克）、注射針筒四支、吸管六支、美娜水一瓶、夾鏈袋一０九個等物品。

二、案經屏東縣警察局屏東分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告乙○○雖於右揭持有供自己施用之海洛因、安非他命之事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：證人倪全成供述被告販賣安非他命，係出於仇恨，因被告曾與倪全成之胞弟倪全義打架，倪全成乃設詞構陷云云。經查：被告販賣安非他命予倪全成一節，業據證人倪全成在警、偵訊及原審審理時供證屬實，雖證人倪全成一度在偵訊時（八十九年三月三十日）翻異前詞，謂販賣其安非他命之人為「柳政坤」而非被告乙○○，然倪全成嗣於偵訊時（八十九年四月五日）即供稱係因被告乙○○在法警拘留室央求其說並未向被告購買安非他命，證人倪全成復在原審審理時（八十九年六月十四日）證稱被告在看守所到法院途中策劃其向檢察官說被告與倪全義打架，實際上他們並未打架，他們是朋友關係等語，而細繹上開偵訊筆錄，被告乙○○、證人倪全成、倪全義確係同時提到，參以被告在原審審理時供稱與倪全成在車上見面等情，則被告至有機會策劃證人倪全成、倪全義作出不實之供述，且被告在原審審理時陳稱與倪全義有不愉快，但沒有開打，然被告在偵訊則供稱與倪全義互相打幾拳等情，被告前後所供亦有不符，益徵被告與倪全義打架之事，乃被告所策劃，且衡請被告與倪全義縱曾有吵架情事，亦難認係屬宿怨，更難認證人倪全成係出於仇恨而誣陷被告販賣安非他命，被告上開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，事證甲確，被告犯行堪以認定。

二、按安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項、第二款所規定之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、被告先後多次販賣第二級毒品安非他命行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪。其因販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○前因恐嚇、竊盜等案件，經法院分別於八十七年三月十一日、八十七年五月十一日各判處有期徒刑一年二月、五月確定，甫分別於八十八年七月十七日、八十八年十二月十七日執行完畢，有其全國前案紀錄表在卷足參，其於上開刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規就有期徒刑部分定加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。但查扣案之安非他命十三‧二五公克，係被告與義仔二人所共有，預供自己施用，且夾鏈袋一０九個亦係義仔所交付，此均經被告於警訊時供甲，原審法院亦以其持有上述安非他命，為其施用第二級毒品之證據，裁定送勒處所觀察勒戒，有原審法院八十六年度毒聲字第六八七號裁定可稽；原審以該安非他命及夾鏈袋是被告預備販賣毒品所用，並無證據可資認定，遽予於所犯販賣毒品罪下諭知沒收或銷燬，自有未洽，被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決此部分既有可議，自應予以撤銷改判。審酌被告素行雖不佳，惟販賣次數，數量均不多，情節輕微，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告販賣第二級毒品之所得計為五千五百元（一千元加二千元加二千五百元等於五千五百元），依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，上開犯罪所得並諭知全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、公訴意旨另以被告於前述時地，經警查獲其持有第一級毒品海洛因三‧七八公克，因認被告另觸犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪嫌；經查被告於警訊時即供稱該海洛因是義仔所交付，供自己施用（⒉⒐警訊筆錄），被告被查獲時，並有注射針筒四支、吸管六支、美娜水一瓶扣案（見偵字第一００四號扣押物品清單）；被告於偵查中並坦承施用安非他命及海洛因（見毒偵字第四五七號第十三頁），原審法院復以該扣案之海洛因併為被告施用第一級毒品之證據，裁定送勒戒處所觀察勒戒，有原審法院八十八年度毒聲字第六八七號裁定書可稽，故本案海洛因係供被告自行施用，應可認定，其持有毒品之低度行為，已經高度之施用行為所吸收，不應再論其持有毒品罪責，原審不察，遽予論罪科刑，自有未洽，被告上訴為有理由，此部分及所定之執行刑已失所依據，應併予撤銷，另為無罪諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭

右正本證甲與原本無異。

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。Ｆ