臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上易字第一一八四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上易字第一一八四號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○即林小佩）

　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第一五二

六號中華民國八十九年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署

八十八年度偵字第三０三七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名林小佩）、乙○○二人，與告訴人富住通企業份有限公司均簽訂有不動產經紀人合約，為告訴人從事房地產仲介業務，乙○○為甲○○之直屬上司，二人均為從事業務之人。緣告訴人於民國八十八年九月間接受一阿拉伯籍之外國客戶委託，居間出售坐落於高雄市○○區○○街六十九號及七十一號之房屋及土地，告訴人委任被告甲○○負責處理前揭房屋之出售事宜，被告甲○○則代理告訴人與該外國客戶以英文簽訂委託銷售契約書，契約中載明於前揭房屋買賣成交時，出賣人即委託人應給付按成交價格百分之四計算之佣金。而依被告甲○○、乙○○二人與告訴人簽訂之經紀人合約，以及告訴人訂頒供公司內不動產經紀人遵守之經紀人手冊第十六章，規定不動產經紀人從事房地產仲介服務時，得代理告訴人向買賣雙方收取佣金，佣金請求權屬於告訴人，且不動產經紀人於代理告訴人收取仲介佣金後，應於二十四小時內交回公司。詎被告甲○○及乙○○二人竟共同意圖損害告訴人之利益並牟取私人不法之利益，基於概括之犯意聯絡，於出售前揭六十九號房屋時，未經告訴人同意，擅自商議決定免除出賣人應給付予告訴人按成交價格百分之三計算之佣金，僅由被告甲○○向出賣人收取按成交價格百分之一計算之佣金。又依前揭經紀人手冊第十六章，規定不動產經紀人不得私下經營房屋買賣及租賃，詎被告乙○○復違反上開規定，自行買受前揭七十一號房屋，並擅自將出賣人即委託人依外文委託銷售契約書，應支付予告訴人依成交價格百分之四計算之佣金全數免除，且因自為買受人之被告乙○○未與告訴人簽訂不動產買賣要約書，以致告訴人無從依不動產買賣要約書，向被告乙○○請求給付依成交價格百分之一計算之佣金。嗣被告甲○○於代理告訴人分別向買受人及出賣人收取佣金各新臺幣（下同）九萬一千五百元後，竟與被告乙○○共同將該筆業務上持有之財物予以侵占入己，各朋分得九萬一千五元，因認被告二人所為均涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌與同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又刑法第三百四十二條第一項背信罪之成立，行為人主觀上須意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，行為人主觀上則須意圖為自己或第三人不法之所有，是倘無積極證據證明行為人主觀上確具有前揭不法意圖，即不得遽以前開二罪相繩。本件訊據被告甲○○、乙○○二人固均不否認出售前揭六十九號房地時，免除出賣人原應給付按成交價格百分之三計算之佣金，且二人各均曾持有佣金九萬一千五百元，被告乙○○亦不否認自行買受前揭七十一號房地及免除買賣雙方之佣金等情，惟均堅決否認有何背信及業務侵占犯行，被告甲○○辯稱前揭六十九號房地之買賣係由其自行負擔仲介成本獨立促成成交，且買賣本即允許議價行為，為促使買賣成交，只好犧牲應向賣方收取仲介費用之一部分。至於佣金部分，其中向買方收取之佣金九萬一千五百元，於收取當日即交由被告乙○○轉交告訴人，向賣方收取之九萬一千五百元，則於收取當日即交還告訴人，並未延滯；被告乙○○則另辯稱買受前揭七十一號房地時，已得到告訴人同意，且因當時在外駐場很少回公司，所以遲至半個月後才開具支票將被告甲○○轉交之款項交還告訴人等語。

三、本件公訴人認被告二人涉有背信及業務侵占犯行，無非係據告訴人富住通企業股份有限公司之指述、證人陳李泂宏、吳東勝、王有偉之證詞，及卷附之經紀人合約書、土地登記謄本、建物登記謄本各二紙、英文委託銷售契約書、確認及切結書、經紀人手冊節本、支票影本各一紙以為論證之基礎，惟查：

㈠、被告林小佩出售系爭大榮街六十九號屋，減少傭金之決定，事前有告知其上司即處長廖英美，而成交訂約時（八十八年十月九日）自買方所取得之百分之一傭金亦有交由乙○○委請交付公司一節，已據另被告乙○○坦認在卷，而林小佩本身股嗣後自賣方所取之百分之一傭金，係迄日後交屋時（賣方堅持最後一筆交屋尾款拿到才付出百仲介傭金，時間依被告所辯係八十八年十月十六日）再行取拿，然被告林小佩於八十八年十月十九日受公司質問時即行返還，其間相距時間非久，縱若林小佩於本案仲介房屋成交時，未即時依規定返還所取得之傭金，客觀上尚難認其未返還之時間間距已逾交還公司常情時間，尚難據此遽認其間有不法所有侵吞意圖，而被告林小佩既已將減收傭金一節主動向上司乙○○報備，被告乙○○既為被告甲○○之直屬上司，告訴人之代表人莊明昇復於原審行調查程序時，到庭證稱：若經店長或總經理等主管同意，可以減免買賣雙方應付之佣金或自行買受其仲介之房屋，倘情況特殊，亦可由經紀人先予減免或自行買受，再報備主管即可，我們認為被告乙○○長期派駐在外，而且家裡發生巨變，本件應是被告乙○○事後疏忽沒有報備所致等語（見原審八十九年四月二十八日訊問筆錄），且系爭房屋客觀條件「難賣」一節亦據證人吳東勝於偵查中證述在卷，且因屬凶宅，故成交價格未如預期一節亦據乙○○供承在卷，是該減少傭金有其客觀上之合理考量，而被告林小佩本人亦無從中獲利，甚而其本人所應得之傭金迄未獲公司支付前仍將其本人所取得之傭金全數交付公司，自難謂本件就系爭大榮街六十九號房屋出售過程，被告林小佩有何涉背信、侵占犯行。至大榮街七十一號房屋出售事宜，被告林小佩辯陳「後來沒有讓伊賣完成成交」一節，既據另被告乙○○偵查中所稱「本來我親戚去看屋，他們與屋主談結果，屋主表示要賣八百萬元，我自己再去與屋主談價」等語在卷，足證該屋之交易後來確然已由被告林小佩之上司即乙○○承接無訛，其後乙○○如何處理，自難歸責被告林小佩，是就此部分事實，亦難認被告林小佩有何背信犯意。

㈡、至於被告乙○○非係大榮街六十九號房屋之出售承辦人，其接獲林小佩有關少對賣方傭金減收之報告後即轉陳公司負責人莊明昇一節，已據莊明昇於本院證陳「她有提到大榮街的事，我正忙考試，就跟她說，要她跟店長講就好，故我們當時沒有講清楚」，足見被告乙○○先前接獲林小佩報告後確曾主動欲加報備，事後縱與公司間就報備有無之認知上有所出入，應係相互間認知差距所致，尚難據此即遽認被告乙○○係基於損害或不法利益意圖而故為隱瞞；至有關系爭大榮街六十九號房屋仲介所生糾紛，已據莊明昇於原審中證陳：我們認為被告乙○○長期駐在外，而且家裡發生巨變，本件應是被告乙○○事後疏忽沒有報備所致，乙○○沒有依時將收取之佣金交給告訴人部分，亦應係前開原因所致等語（見原審同上開訊問筆錄），與被告乙○○之前揭辯詞大致相符，顯見被告乙○○接獲林小佩決定減少前揭六十九號房地賣方當事人佣金，並延後繳還受林小佩委託繳還之傭金，其間尚無侵占、背信之犯罪故意；另被告乙○○自行買受前揭七十一號房地，未依約繳付傭金予公司一節，既未實際有傭金之收取，即無侵占傭金問題，而乙○○本人名義承買大榮街七十一號房屋一節，被告乙○○迭為辯陳伊有向公司報備，固據告訴人公司否認在卷，但各執一詞，本難遽行認告訴人所訴是否確然真實，而該系爭房屋過戶時間係八十八年十月十九日，有建物登記簿謄本附卷可按，對照被告乙○○之母於八十八年十月九日因癌症病危，並於同年十一月四日病逝（此情事已據乙○○與林小佩於偵查中共同具狀陳明），則被告乙○○辯陳，其間因須回屏東照顧母親致有疏誤一節即非全然不可信，且此一辯詞亦獲告訴人代表人莊明昇迭於原審及本院肯認其詞並同意係被告乙○○之疏誤所致，參酌被告乙○○早於八十八年十月廿五日即將前開收取之佣金轉交告訴人，且就本件已與告訴人達成和解等情，是難僅據告訴人指訴即遽認被告乙○○即具知告訴人所指之背信犯行。

㈢、此外，本院復查無其他積極證據足認被告二人有何觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌與同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，原法院據為無罪之諭知，於法並無不合，原審檢察官猶執陳詞，指摘原判決不當，即無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

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