臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第一五二九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一五二九號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第四

一五號中華民國九十二年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢

察署九十一年度毒偵字第四七四二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院於八十六年一月二十九日以八十五年度易字第七五一八號刑事判決判處有期徒刑七月而確定在案，再因竊盜案件，經本院於八十六年五月八日以八十六年度上易字第八一四號刑事判決判處有期徒刑三月而確定在案，並經本院於八十六年七月二十一日以八十六年度聲字第二六二號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑九月，嗣於八十六年九月二十三日入臺灣澎湖監獄執行，並於八十七年六月九日縮刑期滿出獄，惟其仍不知悔改，嗣再因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定送強制戒治，後停止戒治交付保護管束期滿，乃由臺灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官於九十年五月七日，以九十年度戒毒偵字第五五九號為為不起訴處分確定，詎甲○○竟不知悔改，復於九十一年八月十四日下午，在其位於高雄市○○區○○路一０九號之居所，施用第一級毒品海洛因一次；復於九十一年八月十六日一時許回溯二十四小時內之某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十一年八月十五日二十二時四十分許，在高雄市○○區○○路一五０號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（驗後淨重零點零五公克、包裝重零點一八公克）及吸管一支，其並因此經原審法院於九十一年十一月十八日以九十一年度毒聲字第七七一三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟被告於原審對於施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，坦承不諱，且被告為警查獲後所採尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有該院九十一年九月四日高市凱醫檢字第００六００號煙毒尿液檢驗成績書及姓名對照及管制表各一份附偵查卷第二十二頁、第二十三頁可稽，是被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。此外，復有第一級毒品海洛因一包及吸管一支扣案可證（詳如後述）。從而，被告施用第一級毒品海洛因部分，事證明確，該部分犯行洵堪認定。

二、被告於原審時矢口否認有何前開施用第二級毒品安非他命之事實，辯稱：我僅施用第一級毒品海洛因等語。然按目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA，ENZYME EMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC，THINLAYER CHROMATOG RAPHY）和放射免疫分析法（RIA，RAD IOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應CRO SSREAC TOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSE POSITIVE）之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS，GAS CHROMATOGRA PHY/ MASS SPECTROMETRY），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；從而，被告雖辯其並無施用第二級毒品安非他命，然查，被告於九十一年八月十六日為警所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院以免疫學分析法及ＧＣ／ＭＳ方法（即氣相層析及質譜儀法）二種化驗方法之檢驗結果除呈第一級毒品海洛因之嗎啡陽性反應外，亦有第二毒品之甲基安非他命陽性反應，此有上開高雄市立凱旋醫院九十一年九月四日之煙毒尿液檢驗成績書一紙在偵查卷可憑。而安非他命經服用後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出（見卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局八０藥檢壹字第０四０七一二號函），是依前開說明，足徵被告於九十一年八月十六日一時許被採尿前之二十四小時內之某時，確有施用第二級毒品安非他命一次之行為無訛，被告前開所辯，顯係卸責之詞，顯不足採。本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，洵堪認定。

三、被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，乃經原審法院再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因停止戒治交付保護管束期滿，而經高雄地檢署檢察官於九十年五月七日以九十年度戒毒偵字第五五九號為不起訴處確定後，竟不知悔改，於前開不起訴處分確定後五年內，復再度施用第一級毒品及第二級毒品而犯本案，其並因此經原審法院以九十一年度毒聲字第七七一三號裁定送強制戒治等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表、上開不起訴處分書、裁定書等資料各一份附卷可參。從而，被告於五年內二犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，罪證明確，應予依法論科。

四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，而安非他命則為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，是被告施用海洛因、安非他命之行為，分別係犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣進而施用之，其持有毒品之低度行為應為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。又被告前於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，再因竊盜案件，經本院判處有期徒刑三月確定，並經本院定應執行刑為有期徒刑九月，嗣於八十六年九月二十三日入臺灣澎湖監獄執行，並於八十七年六月九日縮刑期滿出獄而執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣澎湖監獄九十二年四月十六日澎監亭總字第０九二０六００四八七號函各一份附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條規定，分別加重其刑。

五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟按沒收為從刑之一種，應附隨於主刑而為宣告。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，再定其應執行之刑。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑，故無論主刑從刑，均須依其所犯之罪，分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為適法（最高法院八十一年度台上字第六五０號、八十九年台上字第三一九九號判決、五十三年台上字第一三八二號判決可資參照）。原審於主文諭知時，竟將所宣告沒收之物另起一行，未緊跟在主刑之後，因此無從知悉該沒收物係跟隨何主刑而宣告沒收，尚有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞，否認施用第二級毒品，空言指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告於交付保護管束期滿並經不起訴處分確定後五年內，復二犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，已如前述，顯見其並無戒除毒害之決心，及其所犯罪行乃自戕之行為，尚無害及他人，犯後坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，仍分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑七月，施用第二級毒品部分有期徒刑三月，並定其應執行刑為有期徒刑九月。右扣案疑似為第一級毒品之不明晶體一小包，經送請法務部調查局予以鑑定，確定該晶體確含第一級毒品海洛因之成分（淨重零點零五公克、包裝重零點一八公克），此有該鑑定通知書附於偵卷第三十一頁可參（調科壹字第二二００一四四０六號），是自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，予以宣告沒收銷燬之；再另扣案之吸管一支，雖非專供施用毒品之器具，然仍係被告用以施用第一級毒品所用之物，且為被告所有，業據被告陳明在卷，自應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。

六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭