臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第一五六八號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十二年度上易字第一五六八號

上訴人

即被告

丙○○

右上訴人因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第一八一二號中華民

國九十二年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵

字第一三五一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○與乙○○雖係夫妻，並具有家庭暴力防治法第三條第一款所稱之家庭成員關係，惟二人因感情不睦而分居。民國（下同）九十年五月二十八日九時許，乙○○返回高雄縣仁武鄉○○村○○路一二三號丙○○住處拿取其所有之胡琴四把時，為丙○○阻止，二人因而發生爭執拉扯，詎丙○○於爭執拉扯中，竟基於傷害及毀損之犯意，於乙○○接續從衣櫥取出其所有之胡琴時，丙○○即欲搶回胡琴，遂生拉扯，於搶過胡琴後，並將之摔在地上，且將乙○○推開，不讓其拿取胡琴，致乙○○跌倒而受有右膝及右手臂擦傷之傷害，胡琴四把折斷而損壞，足生損害於乙○○，同年六月十一日十二時許，乙○○前往高雄市楠梓國小，欲帶二人所生之子林建陸去看牙醫，適丙○○到校發現，不讓乙○○帶走小孩，因而在該國小內某處一、二樓樓梯間發生爭吵，於爭奪小孩中，丙○○復承前傷害之概括犯意強行推拉乙○○，致乙○○跌倒而受有頸部挫傷及瘀傷六乘三公分、左手肘瘀傷零點五乘零點五公分、左手臂二公分乘二公分瘀傷（起訴書誤載為右手肘、右手臂）及右臀挫傷之傷害。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局及該局楠梓分局移送台灣高雄地方法院檢察署

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有於九十年五月二十八日九時許及同年六月十一日十二時許，在右揭地點與告訴人乙○○發生爭執之情事，惟矢口否認有傷害及毀損之犯行，辯稱：乙○○於九十年五月二十八日九時許，未經許可即到伊前揭仁武鄉住處，欲奪取伊提供金錢讓其前往中國大陸購買之四把胡琴，伊為防護對該四把胡琴之權利，而與乙○○互相拉扯胡琴，致胡琴受損，並非伊故意損壞胡琴，且乙○○亦有拉扯，並將之摔在地上，才是胡琴損壞之主要原因，伊亦未推打乙○○，乙○○若真有受傷，亦係與伊拉扯胡琴時重心不穩，自己不小心跌撞所致；又伊於同年六月十一日在楠梓國小並未推拉乙○○，乙○○身上亦無前開傷害，診斷證明書之記載係醫師依乙○○之主訴而記錄，乙○○若有受傷，亦係與伊拉扯背包、記事簿自己不小心跌撞所致云云。

二、經查：

㈠被告丙○○如何於九十年五月二十八日九時許，因不讓告訴人乙○○拿走胡琴而強推告訴人，致告訴人跌倒，又如何將告訴人所有之胡琴四把摔在地上折斷等情，業據告訴人迭於檢察官偵查及原審審理時指訴甚詳，而告訴人確因而受有右膝及右手臂擦傷之傷害，復有健仁醫院診斷證明書一份在卷可稽，且前揭四把胡琴均已折斷毀損，亦經檢察官於偵查時當庭勘驗無誤（見偵查卷第八十五頁筆錄），並有照片六幀在卷可資佐證。被告於本院指傳之目擊證人即被告之連襟葉福清亦證稱：當天由伊陪告訴人乙○○回被告家拿胡琴，告訴人上三樓後，樓上傳來吵架聲，伊即跑上去，看到被告不讓告訴人拿取胡琴，告訴人從衣櫥拿出胡琴，每拿一把被告就摔一把，並且有拉扯，胡琴才會斷裂，被告且有將告訴人推向牆壁，並將告訴人推下樓，意思是要告訴人趕快離去等語屬實，參諸告訴人所受之傷右膝擦傷，亦與一般因相互拉扯，手部可能因使力過猛或不當造成腫痛或扭傷之傷害不同，證人葉福清又證述被告有推撞之行為，則告訴人所受之傷係因被告之推撞所造成，應無疑義。被告所辯告訴人若有受傷，要係其於拉扯時重心不穩自己跌倒所致云云，應不足採。至證人即被告之父林讚炎於原審及本院審理時雖到庭證稱：伊看到被告與告訴人搶二支胡琴，其中一支琴弦斷掉，伊妻上前搶下胡琴，因怕斷裂之胡琴會戳傷人；告訴人氣憤的說胡琴不給我，我也不要放在這裏，就將胡琴摔在地上，伊未看到被告將告訴人推倒在地等語。然證人林讚炎既為被告父親，護子心切，其證詞難免偏頗；况據其自承因膝蓋不好，過了幾分鐘才上樓等語，則證人林讚炎就被告與告訴人爭吵之過程，並未全程在場目睹，其證詞自難為被告有利之認定。又被告雖辯稱胡琴四把均是伊出錢讓告訴人到中國大陸購買，伊有所有權，伊與告訴人拉扯不讓其拿走胡琴係基於甲當防衛等語；然查告訴人係以教授及演奏胡琴為業，被告則從事與教授及演奏胡琴無關之職業，此為被告及告訴人供明在卷，則依九十一年六月二十六日修甲前之民法第一０一三條規定，該等胡琴係屬於告訴人之特有財產，告訴人自有權取回，不因係被告出錢購買而有異，被告上開辯解亦不足採。

㈡又被告如何於九十年六月十一日十二時許，在高雄市楠梓國小內，為不讓告訴人帶走渠二人所生之小孩林建陸，於爭奪小孩中，被告因強行推拉告訴人，致告訴人跌倒而受傷之事實，亦據告訴人指訴綦訴，並經證人即楠梓國小老師曾淑珠於原審到庭結證稱：伊是被告小孩的老師，是日中午用餐時間，被告之子跑到教室找伊，說被告及告訴人在打架，要伊趕快跟他去，伊到二樓樓梯，看到他們二人站在台階那裏，地上有很多東西，好像是由告訴人皮包掉出來的，伊看到告訴人的皮包帶子斷掉，手機壞了，後來告訴人到教室去，伊記得看到告訴人身上有拉扯造成的傷痕，但部位已經不記得了等語屬實（見原審卷第一七二頁），而被告於檢察官偵查時亦自承六月十一日楠梓國小那一次曾淑珠老師有看到等語（見偵查卷第三二頁），則被告確有因推拉而致告訴人受傷，應無可疑。告訴人因而受有頸部挫傷及瘀傷六乘三公分、左手肘瘀傷零點五乘零點五公分、左手臂二公分乘二公分瘀傷及右臀挫傷之傷害，有健仁醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書及診斷證明書各一份在卷可稽，並經證人即醫師劉耀華於原審結證屬實，且觀之告訴人所受之傷，除右臀部受有挫傷外，頸部亦有挫傷及瘀傷，左手背、左手肘瘀傷等傷害，應非係告訴人不小心跌倒所致，是被告所辯，應無可採。

㈢從而，本件事證已甚明確，被告罪證明確，應予依法論科。至被告及告訴人所生之子林建陸、林士傑經檢察官命被告於九十年八月三十日帶出庭做證時，分別為國小三年級及幼稚園大班，林建陸雖有「看過爸爸打媽媽好像有二次」「（有無在楠梓國小看見爸爸打媽媽﹖）有，他們吵架，互相拉來拉去」之供述，林士傑則稱「不想講」、「不敢講」等語，檢察官因而將上開林建陸之證言採為不利於被告之證據，原審則未予採酌；本院審理時，被告又舉傳其子林建陸、林士傑，以證明其未打告訴人，只有拉扯而已；然林建陸、林士傑均尚幼小，父母皆為其等最親密之人，欲令其等為父母有無打架之事作證，不論是據實陳述或為不實之陳述，對於幼童均是傷害；况據被告自承：小孩上次出庭供稱伊有打告訴人後，伊父對小孩甚不諒解，乃被告明知此情，竟又要其二名子女作證，未免殘酷，本院為該二名幼童之心理健康及福利設想，認不宜讓其等作證，爰駁回被告之聲請。被告丙○○雖又亟力表示願意接受測謊，以證明其無傷害告訴人乙○○之犯行及毀損胡琴之故意，經本院函請高雄市政府警察局，就前開時間，被告有無為告訴人欲拿取胡琴及帶走小孩事與告訴人發生爭執，而強行推拉告訴人致使告訴人跌倒受傷，及故意強將四把胡琴折斷而損之等事項進行測謊，經本院通知被告前往該局刑事鑑識中心接受測謊鑑定結果，據該局函復稱：「：：：二、測謊鑑定之測試主題需以明確已發生之主要行為、動作為主，避免因情緒、感受、認知等刺激所產生之變數。三、貴院函請協助對丙○○案涉傷害等實施測謊鑑定，本局於九十三年二月十日下午二時實施測試，其坦承於九十年五月二十八日及六月十一日與被害人有發生爭執、肢體接觸、拉扯及折斷胡琴之行為，而要對林某在該過程中有無違反被害人意願或故意等情形進行測謊鑑定，認難以用明確之行為動作供測試題目之用，故無法協助測謊鑑定」，有該局九十三年二月十六日高市警鑑字第（０九三）００九三七四號函在卷可按，既無法鑑定，即無從為被告有利或不利之證明，被告丙○○以其願意接受測謊，即表示其供詞真實應可採信，殊不足取，均附此敍明。

三、至公訴意旨雖認被告九十年四月二十七日十六時許，在高雄市○○區○○街五十一巷十九號其辦公室內，與告訴人爭搶汽車鑰匙時，出手拉扯告訴人，致告訴人受有兩手多處瘀腫之傷害，同年五月二十八日九時許，告訴人另受有左手瘀腫、左姆指擦傷之傷害，且爭執中，被告又將告訴人之行動電話手機一支摔在地上而損壞之，及告訴人於同年六月十一日十二時許，另受有腦震盪之傷害等情，惟九十年四月二十七日及同年五月二十八日，告訴人既均與被告發生爭執拉扯，告訴人復自承九十年四月二十七日，伊與被告因為搶鑰匙相互推擠，二人的手因為在搶鑰匙而握在一起，所以被鑰匙夾傷，伊不確定被告是否故意打伊等語，加以一般相互拉扯時，手部可能因自己使力過猛或不當造成腫痛、扭傷之傷害，不能僅執告訴人此部分傷勢，即認係被告本於傷害故意所施加傷害行為所致。再證人即於九十年六月十一日為告訴人診斷治療之健仁醫院醫師劉耀華於原審到庭證稱：告訴人到醫院時就診時，主訴其有頭暈及噁心之情形，所以伊才懷疑告訴人有腦震盪，但伊針對告訴人頭部做Ｘ光檢查，並未發現異狀，伊無從得知告訴人主訴是否為真實等語（見原審卷第一九八頁），則告訴人指訴其受有腦震盪之傷害，即屬不能證明。另摔壞之小海豚行動電話一支，據被告供稱係伊拿錢給告訴人購買，登記在伊公司名下，屬公司所有，而非告訴人所有，伊不願讓告訴人使用，才將之摔壞等語。即告訴人於原審亦供稱：該手機門號是0000000000號，原登記被告名下，九十年初始轉換在公司名下等語，則該手機即或係告訴人購買（告訴人有提出全國公司之統一發票一紙為憑），但既未登記在告訴人名下，被告辯稱非告訴人所有云云，即非不可採信，被告縱將該手機摔壞，因該手機非屬告訴人之物，被告自亦無毀損可言，此部分被告被訴犯罪，亦屬不能證明。

四、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，屬家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪，暨同法第三百五十四條之毀損罪。其先後多次傷害犯行，除時間緊接外，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。又其所犯前揭二罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。公訴意旨認被告以一行為同時損壞胡琴及行動電話，尚有未洽，應予指明。

五、原審就被告傷害部分，因而適用刑法第五十六條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告之犯罪動機、目的、手段，及其生活狀況、品行、智識程度，告訴人所受之傷勢及所受之損害均尚非重大，並參酌被告與告訴人尚育有二子，婚姻關係現尚存續中，彼此關係密切等一切情狀，從輕量處拘役貳拾日，並諭知易科罰金之折算標準，復以前開被告被訴傷害犯罪不能證明部分，因與科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，敍明不另為無罪之諭知，認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告上訴就此部分否認犯罪而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

六、原審就被告毀損部分，予以論罪科刑，固非無見；然查被告被訴行動電話手機一支部分，犯罪不能證明，已如前述，原判決竟一併予以論科，自有未洽。又被告係接續損壞四把胡琴，僅單純犯一個毀損罪，並不構成連續犯，乃原判決竟論以連續犯，亦有未合，被告上訴否認犯毀損罪，雖無理由，惟其辯稱並未損壞手機，則有理由，原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於毀損部分及定執行刑撤銷，審酌被告因夫妻失和，執意胡琴係其出錢讓告訴人前往中國大陸購買，而不讓告訴人取走，發生爭執而觸犯刑章，惟念其尚有二子賴其扶育等情狀，爰就毀損部分予從寬科處拘役貳拾日，並諭知易科罰金之折算標準。至其被訴毀損行動電話手機一支犯罪不能證明部分，因公訴人認與科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

七、駁回部分所處拘役貳拾日及撤銷部分所處拘役貳拾日，應定其執行刑為拘役叁拾日，並諭知易科罰金之折算標準。又被告丙○○前未曾受有期徒刑之宣告，只因夫妻反目，一時失省而觸刑章，經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞，本院以刑之宣告已足資教訓，認以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑貳年，以啟自新。又依家庭暴力防治法第三十條第一項規定，被告於緩刑期內應付保護管束。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百五十四條、第四十一條第一項前段、第五十一條第六款、第七十四條第一款、家庭暴力防治法第三十條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭

右甲本證明與原本無異。

附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。

刑法第三百五十四條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ａ