臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第三五一號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十二年度上訴字第三五一號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第六０一號，中

華民國九十一年十二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年

度偵字第四三七六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○未經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱林務局屏東林區管理處）之許可，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十九年十一月間某日起，約一星期之時間內，多次至林務局屏東林區管理處恆春工作站所管理之恆春事業區非保安林之國有林班地，以鋸子、鋤頭等可供凶器使用之金屬器具連續竊取國有林班地內之七里香共九株，得手後，自行攜帶下山至其位於屏東縣滿州鄉○○村○○路十一號之住處，並將之種植於住處前空地，供作栽培盆栽之用，嗣於九十年六月二十八日下午四時許，在上開住處前，為警會同林務局屏東林區管理處恆春工作站人員共同會勘查獲，並扣得上揭七里香九株。

二、案經屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○於原審辯稱：該七里香係在自己所有坐落於屏東縣滿州鄉○○段第九０號之私有土地內挖取的，該土地係繼承取得，父親是八十五年死亡，小時候就看到本案七里香，不知係何時種的，八十九年左右央請怪手司機潘亮德以怪手在前揭土地上幫伊挖取，於本院辯稱扣案七里香，並無證據證明係屏東林區管理處所有云云。經查：

㈠被告於警詢時供承「都是我自己開挖土機，至私有土地挖取，後用貨車載回住所種植，沒有人參與挖取」等語（見九十年六月二十八日警訊筆錄），後於原審審理時卻稱：七里香是我用怪手挖的，可以傳訊怪手司機證明等語（見原審卷第三十一頁）等語，而證人即該怪手司機潘亮德於原審審理時隔離訊問結證稱：伊當時是受僱其他人作風水經過該處，被告拜託伊幫他吊樹，樹不是伊挖的，當時就已經挖好放在那裡，伊是幫他把樹吊到小貨車上讓他載走，只有我和他在場，沒有幫忙搬，伊只負責開怪手，共吊了約二、三棵，吊完伊就走，只有這一次等語（見原審卷第五十八頁、第五十九頁），然查扣案之七里香九株，均是盆栽，直徑最大為三十二公分，最小為二十公分，盆栽樹枝最低為０‧六公尺，最高為三‧二公尺，有照片及每木調查表可稽，此等體積及重量，尚無須使用吊車之必要，故證人潘亮德所謂將樹吊上貨車，應非指本案之七里香，因此證人潘亮德所述，自難採為被告有利之認定，被告辯稱係潘亮德用怪手在其私有土地幫伊挖云云，委無足採。

㈡再者，證人即林務局屏東林區恆春工作站技術助理員林哲毅於偵查時證稱：警方有到屏東縣滿州鄉○○段第九０號土地去履勘過，我也有去，該土地只有小棵之七里香，沒有大棵，被挖之七里香已上百年之久，根據我們資料顯示七里香直徑若十二公分就有九十年之久，查獲之七里香有的直徑有二十公分以上等語（見偵查卷第十三頁），復參以行政院農業委員會林務局屏東林區管理處恆春工作站函覆本院謂「扣案七里香以國立中興大學森林系木材鑑定研究室報告所示，在屏東林區轄內七里香以直徑六公分為例即需四十年之生長；而直徑十二．三公分時則需八十九年方能生長，本案之七里香直徑從二十公分至三十二公分如依鑑定報告推測則至少需一二０年以上，被告所指挖掘之處並無任何林木可以代表上林木之年齡，以常理推測此地應無可能存有上述年齡之七里香存在；而轄內林班地之七里香如屬不同林班地則其樹型、樹瘤之有無、樹皮之顏色均有代表性，而被告庭院內之七里香即有不同之特色，如有的結瘤、樹幹有皺折（如編號二、七、九）；而有的沒有（如編號四、六），表示從不同地方所挖掘而來，非全來自被告所指挖掘之處，樹幹扭曲、結瘤，此乃因本區有明顯之乾燥季節及長期落山風吹襲形成，僅枋山溪以南起至恆春半島方有此代表性，此等林木往昔皆視為雜木而未予重視，如有經人開墾、造林、或伐木處皆以逕行伐除之方式為之而不予留存以免影響其它工作，而原住民山坡保留地、公有地、私有地及伐木跡地皆屬人為經營之地以利用為目的，並無留存此等林木之必要，若有留存必屬未經營之地，然國有林班地是以保留當地之一切動植物資源以達保安國土之目的，因此能完整的保存所有的資源」等情，有該工作站九十一年九月十八日九十一春業字第三四五八號函在卷可按，是故，本件扣案七里香確從恆春地區且係未經人為經營開發之國有土地所挖取，應屬無疑，被告辯稱係在自己所有坐落於屏東縣滿州鄉○○段第九０號之私有土地內挖取的云云，自不足採。

㈢另扣案之七里香九株就其外觀生長情形觀之，證人即林務局屏東林區恆春工作站技術助理員林哲毅於偵查時證稱：查獲之七里香已種很久了，它們均已發芽，照葉子茂盛情形看，約在八十九年間種的等語（見偵查卷第十二頁反面），而於原審調查時復證稱：七里香不會挖出來後就開始生長，且每棵生長的程度不一樣，伊能判斷這些七里香挖的時間是同一年挖的，照它葉子生長的情況應該是八十九年種下去的，無法判斷是從那個林班地挖的，只能判斷是從不同地點挖等語（見原審卷第六十六頁、第六十七頁），且佐以被告自承係一個星期陸續挖出等情（見原審卷第六十七頁），是故，本件七里香係自不同地點挖出，且在一週時間內為之，被告所為當係基於概括犯意分多次為之，自為當然。而被告在其私有之滿洲鄉○○段第九０號違法整地，開挖道路水池，係民國八十七年間之事，有被告前案違反水土保持法案卷（八十七偵字第二六六七號）可稽，故被告辯稱本案七里香係取自其私有地，自無可採。又參之該七里香業已去除樹枝僅餘樹頭，其體積非大，並非一人不能以徒手搬運之，又本案依前述工作站函示意旨，既盜取自未經營之國有林班地，顯無可供車輛通行之道路，顯見本件七里香之挖取行為，不能認有其他姓名年籍不詳之成年人共同參與，亦不能認有使用車輛搬運贓物情事，應甚明確。

㈣綜上，被告確有連續竊取森林主產物之犯行，洵堪認定，其所辯自屬無據，委無足採。此外，復有會勘紀錄、責付保管單、扣案七里香及被告私人土地之照片九幀、每木調查表、國立中興大學森林系木材鑑定研究室用材鑑定報告等在卷可資佐證，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯森林法第五十條竊取森林主產物罪，應依刑法規定處斷，而被告將樹幹鋸掉，挖取樹頭，必使用鋸子，鋤頭等可供凶器之金屬工具，應依刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶凶器竊盜論處。另參以證人即行政院農業委員會林務局屏東林區恆春工作站技術助理員林哲毅於原審審理時證稱：我們無法確定他是從哪一個林班地竊取，所以無法確定是否為保安林地等語（見原審卷第二十九頁），是扣案七里香是否在保安林內竊取，既無從認定，公訴人認被告係涉犯森林法第五十二條第一項第一款之於保安林犯竊取森林主產物罪，尚有未洽，惟本院審認之事實與公訴意旨所指被告於保安林內竊取森林主產物罪，為同一基本社會事實，本院自得變更法條予以審理，合先敘明。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。原審據以論罪科刑，固非無見。但認被告有結夥二人以上，復有使用車輛搬運贓物情事，均有未洽，已如前述。被告上述否認犯罪，固無足取，惟原判決亦有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、盜伐七里香百年珍貴林木九株、危害自然生態、森林資源、減損森林涵養水源、孕育萬物功能、所生危害非輕、贓物市價約五十四萬元，及其犯罪後毫無悔意，飾詞圖辯，其犯後態度不佳等一切情狀，仍量處原審所處之刑即有期徒刑十月。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，森林法第五十條，刑法第十一條前段、第三百二十一條第一項第三款、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

附錄：本判決論罪科刑法條：森林法第五十條竊取森林主、副產物,收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者,依刑法規定處斷。

刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：

三、攜帶兇器而犯之者。Ｈ