臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第七二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第七二號

上訴人

即被告

甲○○ 男民

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二

一三一號中華民國九十一年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法

院檢察署：九十一年度毒偵字第三八三七號；併案案號：同署九十一年度毒偵字第五

五五二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以八十九年易字第四七五八號判決判處有期徒刑五月確定，於九十年十一月二十九日（原審判決誤載為九十年十二月二十九日）執行完畢。

二、甲○○前於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第三一六二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月十九日，以八十七年度偵字第二四七五五號為不起訴處分確定。嗣甲○○又因連續施用安非他命犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十八年度毒偵字第六六、一五三八號），由台灣高雄地方法院高雄簡易庭於八十八年十二月二十八日，以八十八年度雄簡字第一八九四號簡易判決判處有期徒刑六月確定，嗣再因施用安非他命，經該院於九十年三月十五日，以八十九年度易字四七五八號判決判處有期徒刑五月確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年三月中旬某日起迄同年四月二十五日晚上十時許止，在高雄市前鎮區○○○路一九四巷三弄三號住處，以將海洛因摻於香菸中吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年二月間某日起迄同年四月二十五日晚上七時許止，以將安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十一年四月二十六日凌晨一時許，在高雄縣鳳山市○○街二巷二之三號樓下為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重一‧三七公克、包裝重０‧一八公克）。甲○○並向高雄市政府警察局苓雅分局承辦員警供出所施用之第一級毒品海洛因來源，因而破獲販賣第一級毒品海洛因之另案被告胡榮彬

三、案經高雄高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於上開時間、地點，分別施用第一級毒品海洛因多次及第二級毒品安非他命多次之事實，且被告於九十一年四月二十六日為警查獲後所採尿液，經送請高雄市立凱旋醫院送驗鑑定結果，呈曾施用海洛因及安非他命之嗎啡與甲基安非他命陽性反應，有該院九十一年五月二十三日高市凱醫檢字第００四五六號煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可稽。再本件查獲扣案之白色粉末一包，經送驗鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重一‧三七公克、包裝重０‧一八公克）無誤，有法務部調查局有九十一年六月七日調科壹字第二二００一三五０八號鑑定通知書一份在卷可考，足認被告之自白與事實相符。而被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；嗣又因連續施用安非他命犯行，經台灣高雄地方法院高雄簡易庭判處有期徒刑六月在案，嗣再因施用安非他命，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定，有上開不起訴處分書、判決書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案記錄表各一份附卷可參，是被告三犯以上施用毒品海洛因及安非他命之犯罪事證明確，其犯行堪以認定。

二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經依該條例第二十條第二項不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪或三犯以上者，即不適用前項之規定（即應由檢察官偵查起訴），毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文。因被告前已有三次施用毒品之行為，第一次施用毒品之犯行，因無繼續施用傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分；而第二、三次施用毒品之行為，分別經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月、五月在案後，本件再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，為三犯以上，依前揭規定，即應依毒品危害防制條例第十條第一、二項之規定論罪科刑。其多次施用第一級、第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，均為連續犯，應分別依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告曾於八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以八十九年易字第四七五八號判決判處有期徒刑五月確定，於九十年十一月二十九日執行完畢，有卷附台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註資料表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份可按，其於刑之執行完畢五年後再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並各依法遞加之。被告供出施用第一級毒品海洛因之來源，因而破獲另案被告胡榮彬販賣第一級毒品海洛因之犯行，有被告警訊筆錄可憑，並經本院調取台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二七一七號被告胡榮彬違反毒品危害防制條例案件判決可憑（詳該判決第三面、第八面），被告所犯施用第一級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並依法先加後減。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。又被告施用第一級毒品、第二級毒品未經起訴部分，與起訴事實施用第一級毒品、第二及級品各有連續犯關係，為裁判上一罪，本院自均得一併審理，併此敘明。

三、原審論處被告罪刑，固非無見。（一）原審就被告施用第一級毒品、第二級毒品未起訴部分予以併案審理，未說明其理由；（二）原審未審酌被告向警方供出施用第一級毒品海洛因之來源，因而破獲另案被告胡榮彬販賣第一級毒品海洛因之犯行，致未依法減輕其刑，均有未洽，被告上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判，其應執行刑亦失所依據，應併撤銷。審酌被告已有施用毒品經強制戒治之紀錄，竟再施用毒品，顯見意志不堅，及其犯罪僅戕害自身，尚無害及他人，及其犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重一‧三七公克、包裝重０‧一八公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬（包裝袋與毒品殘渣不能析離，亦應一併宣告沒收銷燬）。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十七條、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。