臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第九七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第九七號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男民

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字

第二三五一號中華民國九十一年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方

法院檢察署九十一度毒偵字第三七五五號），提起上訴暨移送併辦（併辦案號：臺灣

高雄地方法院檢察署九十一度毒偵字第六四九五號）本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑三年及七月確定，嗣二案經接續執行，於民國八十六年十二月二十七日因縮短刑期假釋出監，於八十七年七月十四日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，又於八十九年間復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以八十九年度毒聲字第九五０號及八十九年度毒聲字第一八０二號裁定觀察勒戒及強制戒治，經戒治期滿由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年十一月七日以九十年度戒毒偵字第一二二０號為不起訴處分確定。惟甲○○仍未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年五月三十一日起至九十一年十月三日止，以平均一個月施用二至三次之頻率，連續在高雄縣鳳山市鎮○里○○街九五號住處或其他不定處所等地，將第一級毒品海洛因粉末摻入香菸吸食或注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次；期間曾為警於九十一年七月十三日下午二時三十分許，在高雄市苓雅區○○○路與高速公路口查獲，並扣得海洛因一包（驗前毛重零點二公克，驗後淨重零點一二公克，包裝重零點二五公克）。復於同年十月四日二十一時五十分許，在高雄縣鳳山市○○街九十五號前，為警查獲。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而被告於九十一年七月十三日及九十一年十月四日二度為警查獲時，經警採取其尿液送請檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府衛生局九十一年七月二十二日高衛試煙字第Ｇ─０七００六號煙毒尿液檢驗成績書暨高雄縣政府衛生局九十一年十月二十三日九一煙檢字第一七五九號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，又扣案疑似海洛因粉末經送往法務部調查局檢驗結果，確係屬第一級毒品海洛因成分（驗前毛重零點二公克，驗後淨重零點一二公克，包裝重零點二五公克），有該局九十一年八月二十六日調科壹字第二二○○一三八三五號鑑定通知書附卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。再查，被告前於八十九年間因施用毒品案件，經原審法院分別以八十九年度毒聲字第九五０號及八十九年度毒聲字第一八０二號裁定觀察勒戒及強制戒治，經戒治期滿由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年十一月七日以九十年度戒毒偵字第一二二０號為不起訴處分確定等事實，有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告於強制戒治期滿經檢察官不起訴處分後，五年內二犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論罪科刑。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，均不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條施用第一、二級毒品罪者，依同條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第二項前段規定，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，始得由檢察官為不起訴處分。而依上開規定為不起訴處分後，五年內再犯同條例第十條施用第一、二級毒品罪者，除由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分仍應依通常刑事訴訟程序追訴處罰，此觀同條例第二十三條第二項規定自明。本件被告前既已因施用毒品案件，經原審法院送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，於強制戒治期滿後，經檢察官不起訴處分確定在案，已如前述，被告於不起訴處分確定後五年內二犯上開施用第一級毒品犯行，依法即應予以論罪科刑，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，且反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。至被告多次持有第一級毒品犯行，亦係基於概括之犯意反覆為之，本均應以連續持有第一級毒品論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。公訴人雖僅就九十一年五月三十一日起至九十一年七月十三日下午二時三十分許（為警逮捕時）回溯二十四小時內之某時止以前之犯罪行為起訴，餘者移送併辦部分未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。又被告甲○○前曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑三年及七月確定，嗣二案經接續執行，於八十六年十二月二十七日因縮短刑期假釋出監，於八十七年七月十四日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定遞加重其刑。

三、原審據予論罪科刑，固非無見；惟查檢察官移送併辦被告自九十一年七月三日以後至同年十月三日止之施用海洛因毒品部分，與本案有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原判決未及一併審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，請求撤銷改判為有理由，爰由本院將原判決撤銷並審酌被告於毒品危害防制條例施行後復因施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治之處分，由檢察官為不起訴處分確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其無戒毒悔改之決心，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因一包（驗前毛重零點二公克，驗後淨重零點一二公克，包裝重零點二五公克），經送驗結果，確屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品海洛因，有上開法務部調查局鑑定通知書附卷可稽，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品，既已滅失，即無庸再為沒收諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。