臺灣高等法院 高雄分院93年度上訴字第1315號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　93年度上訴字第1315號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

義務辯護人 郭國益律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院93年度訴字第44號中華民國93年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署93年度偵字第213 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間因竊盜案件，經臺灣澎湖地方法院判處有期徒刑7 月確定，於92年1 月19日（原判決誤載為92年6 月6 日）縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，明知甲基安非他命為第二級毒品，依法不得持有，於93年4 月10日上午11時搭乘立榮航空B7-0658 班機自馬公前往高雄後，竟於翌日（11日）上午0 時許，在高雄市○○路某飯店外，向姓名年甲基安非他命1 包（實際毛重13.48 公克，淨重12.96 公克，驗餘淨重12.92 公克）而持有之。嗣甲○○於同年月11日上午7 時05分搭乘復興航空GE0210班機返回馬公，於同日上午7 時40分許抵達澎湖馬公機場時，為警在其內褲內扣得上開甲基安非他命1 包。

二、案經澎湖縣警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）於原審及本院調查、審理中坦承不諱（見原審卷第26、40頁，本院卷第32、59頁）；且扣案白色晶體1 包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分（實際毛重13.48 公克，淨重12.96 公克，驗餘淨重12.92 公克），有該局93年8 月6 日刑鑑字第0930130673號鑑驗通知書1 紙在卷可稽（見93偵213 號卷第25頁）；復有被告往返高雄、馬公之電子機票收據/ 登機證2 紙、為警查獲相片2 幀在卷可憑（見警卷第14、15頁）。足認被告自白與事實相符。

㈡被告及指定辯護人均爭執扣案甲基安非他命1 包因含有雜質，純質淨重應未逾10公克云云。惟依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第2 項規定：「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，且法務部亦就上開所謂「淨重」之定義函釋如下：「未免『淨重』與『純質淨重』發生爭議，上開標準乃明定『前項所稱淨重指除去包裝後之毒品重量』，可知該條文所指『淨重』，並非指『純質淨重』」，此有轉讓持有毒品加重其刑之數量標準、台灣高等法院93年9 月13日院信文廉字第0930106401號函在卷可按（見本院卷第45、46頁）。被告及指定辯護人就上開轉讓持有毒品加重其刑之數量標準所規定之「淨重」，認應係指「純質淨重」，自有誤會。

㈢綜上所述，本件事證已明，被告犯行，堪予認定。

二、論罪及科刑之理由─

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

㈡公訴意旨雖認被告上開行為係犯同條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪嫌云云。惟「運輸」係指本於運輸意思而搬運輸送，若僅係零星夾帶或短途持送，又無運輸或販賣之意圖者，仍得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科（司法院36 年院解字第3541號解釋、最高法院92年度台上字第5426號判決參照）。本件被告堅決否認有運輸第二級毒品行為，辯稱：「被查獲的甲基安非他命，係伊購買準備自行施用」等語，徵諸被告於87年、90年分別有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查（見本院卷第15至21頁），且扣案甲基安非他命數量並不龐大，又被告係住居在澎湖縣馬公市○○路184 巷6 號，則其將自高雄市購得之本件甲基安非他命帶回馬公市供己施用，自屬合於情理之常。再者，本件亦無任何其他積極證據足以證明被告係出於運輸意思而搬運輸送扣案甲基安非他命，自難認被告之行為該當於運輸第二級毒品罪之構成要件。爰在不妨害事實同一性之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。

㈢被告持有之甲基安非他命淨重已逾10公克，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準（原判決誤載為「轉讓持有毒品加重其刑之量刑標準」）第2 條第1 項第2 款規定，應依毒品危害防制條例第11條第4 項加重其刑。又被告前於91年間因竊盜案件，經臺灣澎湖地方法院判處有期徒刑7 月確定，於92年1 月19日縮刑期滿執行完畢，有上開前案紀錄表在卷可憑，其於5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。

㈣原判決認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項（原判決漏引）、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告素行欠佳，前因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治，猶不知悔悟，復犯本案，本應從重量刑，惟念其此次持有毒品，尚未及施用，且僅係戕害自身身心健康，未對他人造成危害等一切情狀，量處有期徒刑1 年。復說明扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重12.92 公克）為毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防治條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；又供包裝扣案第二級毒品甲基安非他命（原判決誤載為海洛因）用之外包裝塑膠袋1 個，係被告所有，用以供犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。原判決認事用法及量刑，經核尚無不當。被告以原判決量刑過重為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。

三、適用之法律：刑事訴訟法第368 條。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。