臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第一三二二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一三二二號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字

第二四七О號中華民國九十三年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地

方法院檢察署九十三年度毒偵字第二○七四號），提起上訴（移送本院併辦案號：同

檢察署九十三年度毒偵字第六九二八號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）八十九年間先後因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別以八十九年度雄簡字第九四號及八十九年易字第三八二七號判處有期徒刑四月及五月確定，嗣經該院裁定應執行刑為有期徒刑八月，於九十年九月三十日執行完畢。復因施用毒品案件，經該院以八十八年度毒聲字第三三七一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年五月十九日以八十八年度少連偵字第二五五號不起訴處分確定；嗣因施用第二級毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第八七○六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，經原審法院以八十八年度毒聲字第九二三○號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十年一月三十一日強制戒治期滿執行完畢（起訴書誤載為九十年六月二十一日強制戒治期滿）。詎仍不知戒絕毒癮，明知不得持有施用第一級毒品海洛因，猶於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年一月底起至同年八月二十三日下午一時許止，連續在高雄縣仁武鄉○○○街八一號一二樓之二住處及高雄縣永安鄉朋友住處等地，以將海洛因粉末置入注射針筒內摻水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年四月二十一日十四時三十分許，為警持搜索票在高雄縣仁武鄉○○○街八一號一二樓之二查獲，續於九十三年八月二十三日二十一時三十分許，在高雄縣岡山鎮○○路十號為警查獲。

二、案經高雄縣警察局仁武分局、岡山分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○供認有於右揭時地連續施用第一級毒之犯行不諱，與其在警訊及檢察官偵查中供述情節相符；且被告於九十三年四月二十一日、同年八月二十三日為警查獲時所採之尿液，均檢出呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院九十三年八月九日高市凱醫檢字第○二○五七號煙毒尿液檢驗成績書及高雄縣衛生局九十三年八月二十七日九三煙檢字第一八八四號尿液檢驗成績書各一紙附卷可憑（見九十三年度毒偵字第二０七四號偵查卷第六頁，九十三年度毒偵字第六九二八號偵查卷第六頁）。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排體外，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳。被告前開之自白與事實相符，自得採為其犯罪之證據；準此，本件罪證明確，被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。

二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第二項、第二十三條第二項分別定有明文。查被告既曾因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第三三七一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年五月十九日以八十八年度少連偵字第二五五號不起訴處分確定；嗣因施用第二級毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第八七○六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，經原審法院以八十八年度毒聲字第九二三○號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十年一月三十一日強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各一份在卷可按。被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項之罪，依前開說明，自應依法論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所列舉之第一級毒品。核被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次施用第一級毒品之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意所為，應依連續犯之規定以施用第一級毒品一罪論，並依法加重其刑。又被告先後持有海洛因後，進而施用，其持有行為應被施用行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。又被告前於八十九年間先後因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別以八十九年度雄簡字第九四號及八十九年易字第三八二七號判處有期徒刑四月及五月確定，並經原審法院裁定應執行刑為有期徒刑八月，於九十年九月三十日執行完畢之事實，不但經被告供明在卷，復有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。公訴人雖未就被告自九十三年四月二十二日起至同年八月二十三日止連續施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，惟此部分與已起訴部分，係基於概括犯意所為，屬裁判上一罪之連續犯關係，本院自得一併審究，併此敘明。

四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原判決未及就被告自九十三年四月二十二日起至同年八月二十三日止之連續施用第一級毒品海洛因之犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，自有未洽。㈡本件檢察官僅就被告施用第一級毒品起訴，原判決主文亦僅論被告施用第一級毒品之犯行，惟理由欄竟記載「其先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑」，即有判決主文與理由不符之違誤。檢察官及被告上訴意旨，執上述㈠部分指摘原判決不當，為有理由；且原判決亦有上開㈡所述之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。茲審酌被告前因施用毒品犯行，甫經觀察、勒戒後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及其施用毒品之次數，犯後坦承施用第一級毒犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭