臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第七九六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第七九六號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

陳豐裕

被告

丁○○

選任辯護人

陳世明

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度重訴

字第四號中華民國九十三年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院

檢察署九十三年度偵字第二四七、一０二四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別於民國九十年、九十一間經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑五月、六月確定，已分別於九十一年四月二十九日、九十二年八月十二日易科罰金執行完畢。

二、丙○○竟不知警惕，復意圖販賣第一級毒品海洛因營利，於九十二年十一月十七日下午某時，在高雄市○○區○○路六二號，以新台幣（下同）一百萬元之總價向李和飛（已另案起訴）販入第一級毒品海洛因十九包（驗後淨重四００．四三公克，空包裝重二七．０二公克），由丙○○先支付十五萬元，其餘價金分期支付。嗣於翌日（十一月十八日）上午二時許五十分許，在高雄市○○區○○路一七六號愛琴海汽車旅館二二０號房，為警當場查獲丙○○、李和飛及同在房內之何懷禎、洪麗姮，並扣得丙○○所有第一級毒品海洛因十九包（驗後淨重四００．四三公克，空包裝重二七．０二公克）、丙○○所有供販賣第一級毒品所用電子磅秤二台、燃點測量儀一台、空夾鏈袋一批及與販賣第一級毒品無關之安非他命七包、吸食器一組、注射針筒二支、李和飛販賣第一級毒品海洛因所得十五萬元。隨後，丙○○復帶同員警至高雄市○○○路二五四號六樓四之七號住處，再扣得丙○○所有供販賣第一級毒品所用塊狀壓模器二台、電子磅秤一台、空夾鏈袋一批及與販賣第一級毒品無關之安非他命二包、吸食器一組。

三、丙○○於九十二年十一月十八日經法院裁定送臺灣屏東看守所附設勒戒所觀察勒戒，而後於九十二年十一月二十日被警借提外出查案，在高雄市警察局保三總隊，丙○○趁機由綽號「阿昌」之姓名年籍不詳男子交付第一級毒品海洛因，丙○○再將之藏放於肛門內，隨後夾帶進入臺灣屏東看守所內，供自己及轉讓予同舍丁○○等人施用（轉讓毒品部分已經判決確定，運輸毒品部分雖未據起訴，然運輸毒品部分因與轉讓毒品部分有牽連犯裁判上一罪關係，亦無從再予審判）。嗣於九十二年十二月二十二日，丙○○、丁○○竟另行起意，共同基於販賣第一級毒品牟利之犯意聯絡，在臺灣屏東看守所平舍六房，先推由丁○○書寫販賣第一級毒品海洛因之信函，因丙○○認字跡太潦草，乃由丙○○重新書寫內容為「忠哥你好：．．．有一件事情要報你賺．．．請你問一下你們工廠有在用（點燃香菸圖）四號嗎？有的話，麻煩你看有人要嗎？如有一顆膠囊伍仟元．．．請他家人會客時寄入我的錢卡一００三，看到錢東西就過去你工廠，這有一顆先讓你試用，若無人要就此作罷．．．阿毛的小弟德」之信函，並以一顆膠囊內裝第一級毒品海洛因。然上開信函及裝有第一級毒品海洛因之膠囊尚未及送出，旋於翌日（九十二年十二月二十三日）為看守所管理人員當場在丁○○身上扣得以上開信函包裏海洛因膠囊一顆，復在丙○○之枕頭下扣得海洛因二小包（合計驗後淨重二九點九六公克、純質淨重二四點０八公克）。

四、案經內政部警政署保三總隊第二大隊及屏東看守所報請臺灣屏東地方法院檢察署

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）否認有販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱其係以十五萬元向李和飛購買第一級毒品海洛因一包供己施用，不知李和飛為何交付第一級毒品海洛因十九包，其並無販賣第一級毒品海洛因之意圖，又其與丁○○係因玩笑書寫扣案信函，因丁○○字跡潦草，其乃重謄一遍，並無意圖販賣第一級毒品海洛因等語。另訊據被告丁○○否認有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，被告丁○○辯稱其與丙○○因玩笑而書寫扣案信函，並無意圖販賣第一級毒品海洛因，且其未書寫完成等語。

二、經查：

㈠被告丙○○於九十二年十一月十七日下午某時，在高雄市○○區○○路六二號，以一百萬元之總價向李和飛販入第一級毒品海洛因十九包（驗後淨重四００．四三公克，空包裝重二七．０二公克），由被告丙○○先支付十五萬元，其餘價金分期支付，嗣於翌日（十一月十八日）上午二時許五十分許，在高雄市左營區○○路一七六號愛琴海汽車旅館二二０號房，為警當場查獲丙○○、李和飛及同在房內之何懷禎、洪麗姮，並扣得第一級毒品海洛因十九包（驗後淨重四００點四三公克，包裝重二七．０二公克）等事實，有第一級毒品海洛因十九包（驗後淨重四００點四三公克，包裝重二七．０二公克）扣案可佐，且其成分亦經鑑定無訛，有法務部調查局九十二年十二月二十三日調科壹字第二四０００二七九八號函在卷可按（見偵查Ｃ卷第一三六頁）。又證人洪麗姮在原審證稱：「（問：在愛琴海汽車旅館的時候，毒品是否由證人李和飛拿來賣？）我們本來要先去吃飯，被告丙○○說要先去重政路拿東西，證人李和飛就拿一包不知道什麼東西給被告丙○○，被告丙○○就給證人李和飛十幾萬，並且說其他先欠著，然後證人李和飛就說等一下要去汽車旅館找我們，被告丙○○、李和飛、何懷禎三個人在講話，我在旁邊看電視，沒多久警察就來了。」等語（見原審卷第一四二頁），參以證人李和飛於原審訊問中亦供稱交付扣案毒品予被告丙○○等語（見原審聲羈卷第八頁），另證人何懷禎在偵查中亦證稱扣案毒品係被告丙○○向李和飛購買等語（見偵查Ｃ卷第一一五頁），而證人何懷禎因所在不明，經原審傳喚、拘提未到庭，有台灣高雄地方法院檢察署函在卷可稽（見原審卷第三００頁），證人何懷禎在偵查中之證言復核與證人洪麗姮、李和飛所述大致相符，顯無不可信情況，自得為證據。再被告丙○○於原審亦迭次供稱：「（問：．．．愛琴海汽車旅館查到的海洛因如何來？）我是向李和飛買的，我是以一百萬元的代價買的，我先給他十五萬元．．．其他的錢再慢慢付。」、「這十九包是李和飛給我的時候就分好的。」、「我是在被警察查到的前甲晚上向李和飛買海洛因。」、「我是用新台幣一百萬元向李和飛購買海洛因．．．」等語（見原審卷第三二、八一頁）。是被告丙○○自白以一百萬元向李和飛購買第一級毒品海洛因十九包（驗後淨重四００．四三公克，包裝重二七．０二公克），核與上開各事證相符，被告丙○○此部分自白即堪信為真正。至被告丙○○其後改稱其係以十五萬元向李和飛購買第一級毒品海洛因一包供己施用，不知李和飛為何交付第一級毒品海洛因十九包等語，顯係避重就輕之詞，不足採信。

㈡另被告丙○○固辯稱向李和飛購買第一級毒品海洛因是要供己施用等語。然被告丙○○於偵查中已供稱在高雄市○○○路二五四號六樓四之七號住處查扣之電子秤一台、塊狀壓模器二台、夾鏈袋一批均其所有供販賣毒品所用等語甚明（見偵查Ｃ卷第九八頁）。再參以被告丙○○一次販入第一級毒品海洛因合計驗後淨重四００．四三公克，金額高達一百萬元，已如前述，顯與一般施用毒品者均一次購買少量毒品供已施用之情不同，且被告丙○○持有電子秤及大量空夾鏈袋，亦足佐被告丙○○意圖販賣毒品，故須藉精密之電子秤分裝毒品。是被告丙○○其後於法院審理中改稱在住處扣案之電子秤一台、塊狀壓模器二台、夾鏈袋一批均與販賣毒品無關等語，無非卸責之詞，乃無足取。

㈢又被告丙○○意圖販賣販入第一級毒品海洛因十九包後，雖未及賣出而未獲利，然販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，且為警方查緝之重點，此乃眾所周知之情，是被告丙○○若非意圖營利，衡情應無甘冒重刑之危險，意圖販賣而販入第一級毒品海洛因十九包之理。從而，被告意圖營利販入第一級毒品海洛因，要無疑義。

三、次查：

㈠九十二年十二月二十三日在臺灣屏東看守所平舍六房，被告丁○○經看守所管理人員查扣身上有內容為「忠哥你好：．．．有一件事情要報你賺．．．請你問一下你們工廠有在用（點燃香菸圖）四號嗎？有的話，麻煩你看有人要嗎？如有一顆膠囊伍仟元．．．請他家人會客時寄入我的錢卡一００三，看到錢東西就過去你工廠，這有一顆先讓你試用，若無人要就此作罷．．．阿毛的小弟德」之信函一件及裝有第一級毒品海洛因膠囊一顆，復在被告丙○○之枕頭下扣得第一級毒品海洛因二小包等事實，已經證人即臺灣屏東看守所管理員曾國峰在原審結證明確（見原審卷第一五六頁），並有信函一件及裝有第一級毒品海洛因膠囊一顆扣案可佐，而扣案膠囊內之第一級毒品海洛因及二小包之第一級毒品海洛因成分，亦經鑑定無訛，合計驗後淨重二九．九六公克，空包裝重一．八六公克，此有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽（見偵查Ａ卷第八四頁），又被告丙○○、丁○○對此部分事實均不爭執，自堪以認定。

㈡被告丙○○、丁○○辯稱其二人因一時玩笑而書寫該信函，並無意圖販賣第一級毒品海洛因等語。惟觀諸扣案信函上開所載內容（見偵查Ａ卷第二頁），已明白顯示販賣第一級毒品海洛因之意圖，而該信函復包裏含第一級毒品海洛因之膠囊一顆，更足證扣案信函所載內容之真實，被告丙○○、丁○○意圖販賣第一級毒品海洛因，甚為顯明，被告二人辯稱其二人係因玩笑而書寫該信函等語，無非卸責之詞，不足採信。另被告丙○○固辯稱其係為被告丁○○謄寫信函等語，然證人即臺灣屏東看守所管理員曾國峰在原審結證稱：「（問：被告丁○○有無說字條與膠囊是如何來的？）他說字條是被告丙○○寫的．．．膠囊是被告宋慶給他的。」、「被告丙○○一開始否認，但是我跟被告丙○○說被告丁○○已經說得很清楚，被告丙○○才從他的枕頭中拿出一個由數層夾鏈袋包裏很緊密的白色粉末．．．送驗後是海洛因」、「他（指被告丙○○）說他利用借提出去的時候．．．夾帶在且門中帶進來」等語（見原審卷第一五八～一五九頁），又被告丙○○夾帶第一級毒品海洛因入臺灣屏東看守所供己施用及轉讓同舍即被告丁○○等人施用之事實，有第一級毒品海洛因扣案可佐，且為被告丙○○、丁○○所不爭執，復經法院判決有罪確定，是扣案第一級毒品海洛因為被告丙○○所有甚明。是被告丙○○苟無提供第一級毒品海洛因共同販賣之意，被告丁○○如何販賣第一級毒品海洛因？況被告丙○○苟無提供第一級毒品海洛因共同販賣之意，豈有見被告丁○○字跡潦草而親自重新謄寫之必要？被告丙○○有共同販賣第一級毒品海洛因之意，自可認定。又被告丁○○雖辯稱其並未書寫信函完成等語，但參以被告丙○○不認識「忠哥」，已經被告丙○○、丁○○供述在卷（見偵查Ａ卷第六六頁），扣案信函復由被告丁○○署名，被告丁○○再提供所有編號一００三號錢卡供購買毒品者匯入款項，且扣案信函及裝有第一級毒品海洛因膠囊一顆係在被告丁○○身上查獲，在在足佐被告丁○○與被告丙○○有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自不因扣案信函最終非由被告丁○○書寫完成，而認被告丁○○無共同販賣第一級毒品海洛因之犯意。綜上所述，被告丙○○販賣第一級海洛因，被告丙○○、丁○○共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，均事證明確，犯行堪以認定。

三、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行販出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足以構成。核被告丙○○販入第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告丙○○、丁○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告丙○○、丁○○就意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○所犯上開二罪，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。至被告丙○○持有第一級毒品海洛因之行為，已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別於九十年、九十一間經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑五月、六月確定，已分別於九十一年四月二十九日、九十二年八月十二日易科罰金執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷足憑，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分及意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑無期徒刑部分均依法不得加重外，其餘均應各依法加重。再被告丙○○販入第一級毒品海洛因十九包（合計驗後淨重四００．四三公克），數量非甚鉅，尚非一般大盤毒梟，且被告丙○○甫販入第一級毒品海洛因，未及賣出，即為警查獲，尚未實質對社會民眾造成危害，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑無期徒刑，誠屬情輕法重，猶嫌過重，衡情顯可憫恕，故依刑法第五十九條規定減輕其刑。被告丙○○、丁○○意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因合計驗後淨重二九．九六公克，數量非甚多，且被告丙○○、丁○○僅起意販賣即被查獲，尚未及賣出，既未獲利，亦未因之損害他人健康，情節實非甚重，倘科以意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑最低度刑有期徒刑十年，亦嫌過重，衡情均可憫恕，乃各依刑法第五十九條規定減輕其刑。被告丙○○上開二罪刑之加減應分別先加後減。

四、原審以被告丙○○販賣第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告丙○○所有電子磅秤三台、燃點測量儀一台、塊狀壓模器二台、空夾鏈袋二批均係供販賣第一級毒品所用，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原判決依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，尚有未合。另原判決以不能證明被告丙○○、丁○○共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，諭知被告丙○○、丁○○此部分免訴，亦屬可議。被告丙○○上訴意旨辯稱未犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，且檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告丙○○、丁○○免訴部分不當，為有理由，自應連同丙○○定執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○有事實欄所載前科，被告丁○○前未曾受有期徒刑之宣告，均有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，被告丙○○竟不知警惕，再意圖營利販入第一級毒品海洛因，復趁機夾帶第一級毒品海洛因進入臺灣屏東看守所後，另行起意販賣牟利，被告丁○○則提供販賣管道及錢卡供被告丙○○利用，惟被告二人均及時被查獲，尚未及賣出，既未獲利，亦未因之損害他人健康，情節實非甚重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案第一級毒品海洛因十九包（合計淨重四００點四三公克）、膠囊一顆內之第一級毒品海洛因及二小包內之第一級毒品海洛因（合計驗後淨重二九．九六公克）均為毒品，而十九包之包裝袋（空包裝重二七．０二公克）及膠囊一顆、包裝袋二個（空包裝合計重一．八六公克）因殘留第一級毒品海洛因無從完全析離，亦屬毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。另在愛琴海汽車旅館二二０號房查扣之電子磅秤二台、燃點測量儀一台、空夾鏈袋一批，因愛琴海汽車旅館二二０號房係被告丙○○所使用，被告丙○○販入第一級毒品海洛因十九包後亦攜至愛琴海汽車旅館二二０號房，且被告丙○○於本院已供稱電子磅秤、空夾鏈袋為其所有供秤量毒品及分裝毒品用，足佐扣案電子磅秤二台、燃點測量儀一台、空夾鏈袋一批當係被告丙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，而在被告丙○○住處查扣之塊狀壓模器二台、電子磅秤一台、空夾鏈袋一批，亦係被告丙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，業據被告丙○○供述明確（見偵查Ｃ卷第九七頁反面），故均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至扣案安非他命九包、吸食器二組、注射針筒二支、電子磅秤二台均與被告丙○○販賣第一級毒品海洛因無關，扣案十五萬元係李和飛販賣第一級毒品海洛因所得，故均不宣告沒收，附此敘明。

五、被告丙○○被訴變造特種文書、轉讓第一級毒品罪部分及被告丁○○被訴轉讓第一級毒品罪部分已經判決確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭