臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第一О七三號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十三年度上訴字第一О七三號

上訴人

台灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字

第四八六號中華民國九十三年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院

檢察署九十三年度偵字第八八一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，（一）、自民國九十二年九月十一日起至同年十二月間，利用其所有之行動電話О000000000號與甲○○聯繫並約定交付地點等方式，連續以新台幣（下同）五百元或一千元之代價，將第二級毒品安非他命，販賣與甲○○牟利。（二）、於九十三年一月十五日十八時許，在屏東縣車城鄉○○村○○路四八巷九號前，以四千五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命與丁○○牟利。嗣於九十三年二月二日為警方持搜索票至其位於同路五八之一號住處搜索，並扣得安非他命毛重共約三十六公克、電子磅秤一具、小型夾鏈袋三二六只、中型夾鏈袋五十一只等，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項連續販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、證據能力之說乙：

㈠證人甲○○、丁○○警訊之供述，係審判外之陳述，而其等於警訊所為之陳述，與其等於偵查中、原審或本院所述各節不符，然其等先前警訊時所為陳述是否有「較可信之特別情況，且為證乙犯罪事實所必要」之情形，而得作為證據﹖按所謂「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件（並非證據證乙力之問題），法院應比較其前後陳述時之外在環境及當時情況，以判斷何者較為可信。本院斟酌施用毒品者供出毒品來源可獲減刑之寬典，而證人丁○○於本院進而證稱：我被查獲施用安非他命後，當時警察叫我交出一個人（販賣安非他命者），那個賣我毒品之綽號「大胖子」，我不知道他姓名，我才說是丙○○販毒給警察有交代等語（見本院卷第五十頁），足見證人甲○○、丁○○警訊之供述，可能受到供出毒品來源可獲減刑寬典之影響，並不具有較可信之特別情況，自係審判外之陳述，俱無證據能力。

㈡至於證人甲○○、丁○○於檢察官偵查中所為陳述之證據適格問題，因檢察官代表國家職司追訴犯罪，並負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，乙定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人甲○○、丁○○均未抗辯於偵查中之陳述係非自由意志下所為，並無顯不可信之情況，自得作為證據。

㈢次按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有乙文。證人甲○○、丁○○於九十三年十月二十二日檢察官上訴後再次提訊時均未具結，且無刑事訴訟法第一百八十六條不得令其具結之情形，此部分亦不得作為證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證乙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有乙文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠乙確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證乙資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證乙未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年度臺上字第四九八六號及三十二年上字第六七號判例參照）。

四、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以證人丁○○、甲○○之證述，及行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、門號0000000000號行動電話通聯紀錄、搜索筆錄及前揭查獲物品等為其論據。訊之被告丙○○固坦承曾為警持法院所核發之搜索票於九十三年二月二日，在其前開住處內查獲，並扣得上開安非他命、夾鍊袋等節不諱，惟堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之情事，辯稱：扣到的毒品、夾鍊袋、磅秤是我自己施用毒品所用，我從來沒有賣過第二級毒品安非他命予甲○○、丁○○等語。經查：

㈠證人丁○○於檢察官偵訊中證稱：「（檢察官問：有無跟他〈即丙○○〉買毒品？）一月十五日那天我在家前面遇到丙○○，我向他說我要買毒品，他叫一個大胖拿安非他命給我，我向他買了一錢，一錢四千五百元，我拿給大胖。」（見偵卷第十四頁正面）；於原審審理時則證稱：「（辯護人問：毒品跟誰拿的？）一個外號「大胖子」的。」、「（辯護人問：外號「大胖子」是否是被告？）是丙○○的朋友。」、「（辯護人問：為何九十三年一月三十日警訊及九十三年二月二十一日在偵訊中說毒品是跟被告買的？）我是說跟他在一起的朋友，他朋友和他在一起，算是他朋友拿給我，我不是說跟他買的，我是向他朋友買的。」、「（檢察官問：在偵訊中具結說是跟被告買的，對不對？）跟大胖子買的，不是跟丙○○買的。」等語（見原審卷第九十頁、第九十二頁）；證人丁○○於本院證述內容與原審大體相同（見本院卷第五十頁至第五二頁）；就是否曾向被告購買毒品、如何購買，及交貨方式等節，或稱係向被告購買、由大胖交貨，或稱係向大胖購買、由大胖親自交貨，前後不一，自難憑信，是證人丁○○上開證述內容，均不足以為被告不利之認定。

㈡證人甲○○於檢察官偵查中證稱：「（檢察官問：你向他買過幾次毒品﹖）十次。」、「（檢察官問：你向丙○○買什麼毒品﹖），安非他命，我買五百或一千元」、「（檢察官問：從何時開始向他買的﹖），去年中秋節九月份，我開始向他買毒品的」、「（檢察官問：買到何時﹖），最後一次是去年十二月多」等語（見偵查卷第三二頁）；嗣於原審則證稱：「（辯護人問：你曾於九十三年一月三十日及九十三年二月十九日警訊中說藥都是跟被告拿的，都是電話聯絡，一次大約都買五百到一千是何意？）當時因我與他有過節，且他有前科紀錄，警察叫我隨便講一個人，就不會有什麼事情，我一時貪心我可以回去，就推給他，說是他賣給我的。根本不是被告賣給我的。警察有告訴我說供出藥頭可以減刑。」、「（辯護人問：為何想講實話？）我本身有好幾條案子，想要以平靜的心情好好執行。」等語（見原審卷第八十五頁、第八十六頁）；於本院交互詰問時又改稱：「（檢察官問：九十二年九月和同年十二月有無向丙○○購買安非他命幾次﹖），二、三次」、「（辯護人問：購買安非他命金額多少﹖），幾百塊錢，三百或四百元，買過二、三次」、「（辯護人問：你是九十三年一月三十日作警訊筆錄前多久買的﹖），二、三個月前向被告買的」等語（見本院卷第五四頁至五五頁）；針對是否曾向被告丙○○購買毒品﹖購毒時間，係九十二年九月至十二月﹖或九十二年十、十一月﹖購毒金額，係五百或一千元﹖或三、四百元﹖購毒次數，係十次﹖或二、三次﹖證人甲○○前後證述不一，自難憑信，不足採為不利被告之認定。

㈢又被告前於八十年間，即因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院於八十一年二月十日判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於同年七月八日易科罰金執行完畢；續於同年間，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院於八十二年八月九日判處有期徒刑七月確定，於八十三年九月八日執行完畢；嗣於九十三年二月二日，為警於前址查獲後，因施用第二級毒品，經同法院於九十三年二月三日，以九十三年度毒聲字第七七號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於同年月二十六日出所，並經公訴人於同日以九十三年度毒偵字第二五四號為不起訴處分確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可查，可見被告確有施用第二級毒品安非他命之習慣；至於扣押安非他命驗後淨重雖高達三五‧五二四公克（含三只塑膠袋重量，見偵查卷第五三頁），被告丙○○於警訊及原審供稱「一天吸食二、三次」等語（見警卷第五頁、原審卷第九九頁），被告丙○○一次購買重達三五‧五二四公克安非他命後逐日分批吸用，以一天吸食二、三次之用量，衡之常情，被告所辯扣押之安非他命係供其個人吸用一節，應屬可採。又施用安非他命者購入毒品時怕販賣者偷斤兩而備有電子秤以便秤重量，事所恆有；而夾鍊袋並無零售，被告丙○○為便於㩗帶安非他命外出吸用乃備有夾鍊袋，亦不違常情，不能僅因被告持有電子秤一個及夾鍊袋小型三二六只、中型五一只，而推論被告有販賣安非他命犯行。至於0000000000號通聯紀錄，至多僅能證乙被告丙○○與證人丁○○、甲○○間有電話聯絡，惟本院無從查證其通話內容，亦不能憑此採為不利被告之認定。

五、綜上所述，公訴人認被告涉有連續販賣第二級毒品犯行，所舉之證據資料尚不足以讓法院形成有罪之心證，此外，本院復查無其他確切證據，足資審認，被告犯罪尚屬不能證乙。原審因而諭知被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、扣案之第二級毒品安非他命驗後淨重三五‧五二四公克，既係供被告施用所用，被告亦因持以施用第二級毒品，並經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經公訴人為不起訴處分確定，且無證據證乙此等毒品係供被告販賣所用，均如前述，上開第二級毒品安非他命，即無從在本案予以宣告沒收銷燬之，應由公訴人另行聲請宣告沒收，附此敘乙。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭

右正本證乙與原本無異。

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