臺灣高等法院 高雄分院93年度上訴字第1291號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　93年度上訴字第1291號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度重訴字第63號中華民國93年8 月31日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院91年度偵字第20869 號；併辦案號：同署93年度偵字第9756號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）91年因贓物案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑5 月，如易科罰金以3 百元折算1 日，緩刑3 年，於緩刑期間，其明知武士刀業經內政部警政署公告查禁，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 款所稱之刀械，非經許可，不得製造、販賣、運輸、持有或陳列，如以該刀械作紀念、裝飾或供健身表演練習者，應於該公告之日起 3個月內向當地警察機關申請查驗發證列管，詎甲○○未依規定申請查驗發證列管，竟未經許可於90年間某時，以不詳方法取得武士刀1 把（刀柄長20.5公分，刀刃長50公分，單刃開鋒），無故持有上述武士刀，復於不詳之時日，持往彭全良住處藏放。彭全良明知該武士刀係管制刀械，竟予收受後，與甲○○共同持有該刀械，嗣於91年8月5日凌晨始由彭全良由住處攜出交還甲○○。

二、又甲○○因與綽號「大胖弟仔」之戴德成間存有債務糾紛，心存報復，乃先於91年8 月5 日凌晨2 時許，意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，撥打電話與彭全良（竊盜部分業經臺灣臺南地方法院審結）共謀竊取1 輛汽車，作為向戴德成催討債務之交通工具。同日凌晨3 時許，甲○○先載彭全良到高雄市三民區○○○路與民族一路口，推由彭全良持客觀上可供兇器使用之螺絲起子、活動扳手各1 支及鑰匙1 支等工具，以螺絲起子插入電門鎖再用活動扳手轉動使汽車引擎發動之方式，竊取李政聰所有之車牌號碼YI-6056 號自用小客車1 輛（價值約新台幣〈下同〉300,000 元）。得手後，彭全良於同日上午6 、7 時許，駕駛贓車至高雄縣橋頭鄉○○村○○路19號甲○○住處，與甲○○共同使用；甲○○復於同日上午7 時許，為供其向戴德成催討債務時威嚇戴德成之用，先以電話向高義祥（未據起訴）借用手槍及子彈，91年8 月5 日上午7 、8 時許，甲○○駕駛上開贓車到高義祥位於岡山住處，載高義祥與王上鴻2 人到其住處3 樓客廳，高義祥自腰際處取出事先準備之具殺傷力之改造仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）1 枝，及可供上述手槍發射用具直徑8.9mm土造金屬彈頭之土造子彈6顆交付甲○○，預供作為甲○○對戴德成催討債務之用。

三、嗣甲○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟持有上開具有殺傷力之槍彈，以其所有之黑色皮包裝置後持之，與原在甲○○住處睡覺不知情之柯昆泰，於91年8 月5 日上午8 、9 時許，共同搭乘開車前來之戴德成座車，車上甲○○向戴德成表示催討欠債之意，戴德成因身上沒錢，遂與其妻趙雅貞開車搭載甲○○與柯昆泰2 人，前往其妻娘家向親友借款1 萬元交付甲○○，甲○○取得1 萬元後，即未取出預藏置放在黑色皮包內之槍彈，隨之戴德成載其2 人到楠梓區○○路邊，2 人與駕駛贓車前來之彭全良共同離去。

四、迄同日下午1 時50分許，甲○○與彭全良、柯昆泰駕駛上開贓車欲將上開槍彈返還高義祥，途經高雄市三民區○○○路391 號旁之停車場時，為車主李政聰察覺，而報警當場查獲，並在上開贓車內扣得上述改造玩具手槍及子彈、及由彭全良自住處攜出預交還甲○○之公告查禁武士刀1 把、彭全良所有供甲○○與彭全良共同行竊所用之螺絲起子、活動扳手、鑰匙各1 支；嗣再由甲○○帶同員警前往其上開住處，扣得其所有非屬公告查禁之武士刀1 把、吸食器2 支、電子磅秤1 台，柯昆泰所有之第二級毒品安非他命1 包（毛重12公克），及王上鴻所有之第二級毒品安非他命2 包（毛重0. 9公克）、第三級毒品愷他命1 包（毛重0.4 公克）及高義祥所有土造子彈擊發過之金屬彈殼2 顆。（所涉犯毒品罪部分與本案無關並業經檢察官另案偵辦）。

五、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）除矢口否認有與同案被告彭全良共同持有客觀上可為兇器之螺絲起子、活動扳手等物竊取被害人李政聰所有自小客車外，餘對未經許可持有武士刀1 把、持有向案外人高義祥借來之具有殺傷力金屬玩具手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）1 枝，及可供上述手槍發射用具直徑8.9mm 土造金屬彈頭之土造子彈6 顆等物，預作為對戴德成催討債務之用等事實，迭經被告於警、偵訊及原審及本院審理中坦承不諱，供稱：「彭全良車上的武士刀是我叫他拿回來還我的」、「改造手槍、子彈是高義祥的。」、「高義祥是在我家3 樓客廳與我談論與戴德成的債務糾紛」、「我確實有想要借槍去討債，所以我會與高義祥談到那件事情，是高義祥主動拿出來借給我的。我是因為要債很多次都要不到，所以想要借槍去壯膽。」、「我是在三德村家中去岡山戴王上鴻、高義祥到我家，上午 7、8 點的左右到我家，然後他們要把槍放在我那裡還有6 顆子彈」「後來沒有拿槍向戴德成要錢。．．．那天戴德成與他太太有到我家門外，我就上他的車與他出去」、「我就要求他先還我錢。他就回他家向他母親要錢，他母親才要他拿10,000元還給我」、「戴德成載我到楠梓我就下車，我就聯絡我的朋友彭全良來載我。彭全良載我到高雄，我要找朋友。我打電話給高義祥說要拿槍還給他，高義祥說他在龍祥飯店，我就去龍祥飯店把槍還給他，結果彭全良的車子壞掉，停在路邊被警察發現。」等情，核與同案被告即證人彭全良、王上鴻、柯昆泰等人陳述情節大致相符（此部分之證據能力被告不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，有證據能力），並有武士刀1把及仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝已貫通之金屬槍管改造而成之改造手槍1支及具有殺傷力之由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.9m m金屬彈頭之改造土造子彈6顆扣案（鑑驗時試射2顆），及高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄1 紙附卷可稽；而扣案之武士刀1 把，經高雄市政府警察局鑑定結果，認：與查禁刀械之武士刀「外型似長刀，刀刃長短不一，手把稍長，可供雙手握用；刀柄15公分以上（含）、刀刃35公分以上（含）、刀刃開鋒」要件與圖例說明相符，有高雄市政府91年8月21日高市府警保字第10039780號函及鑑驗照片2幀在卷可憑；再扣案前開改造玩具手槍1支及子彈6顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果（發文日期：91年9月2日、發文字號：刑鑑字第0910223541號）：送鑑之改造手槍1支槍彈鑑定結果①送鑑貝瑞塔92型手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝已貫通之金屬槍管改造而成之改造手槍，認具殺傷力。②送鑑手槍子彈6顆，實係土造子彈，具直徑8.9mm土造金屬彈頭，經採樣2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份在卷可參，足認被告前開認罪之自白部分與事實相符，自堪採為論罪科刑之依據。

二、至被告雖辯稱：贓車是彭全良偷的，我不知道他何時用何方法偷的云云。惟查，車牌號碼YI-6056 號自用小客車1 輛，係被害人李政聰所有，於92年8 月5 日凌晨3 時許，在高雄市三民區○○○路與民族一路口失竊，業經被害人李政聰警詢中指述基詳（被告對此部分之證據能力亦不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，有證據能力），復有同案被告彭全良於本院具結後證稱：「（你行竊得手之後，贓車交給被告甲○○使用，是嗎？）是」、「當時他在車上沒有錯，但他沒有和我下去，是我單獨1 個人下車，那時候我們想是一起去偷車，但他並沒有下去」、「（你將車交給被告使用時，被告是否知道贓車？）他知道吧」等語（見本院94年1 月25日審判筆錄），被告亦不否認有到行竊現場並使用該竊得之贓車，是車牌號碼YI-6056 號自用小客車是被告甲○○提議後，由甲○○開車載彭全良外出，在同盟路口處，彭全良下車持螺絲起子、扳手等工具破壞車鎖竊取後，駕駛該車到甲○○住處共同使用等情甚明。證人彭全良雖同時證稱：伊下手行竊時，被告並未下車，亦未在場，也不曉得被告是否知道伊要偷車云云。但依證人彭全良之上開證述，被告是想要與證人彭全良一起去偷車，又一起到竊盜現場，並知道彭全良已竊得該小客車，而使用該小客車，足見被告有與證人彭全良共同行竊之犯意，而推由彭全良下手行竊，至於證人彭全良下手行竊時，被告縱不在行竊現場，亦不礙被告共犯上開竊盜行為；此外，復有照片、贓物領據、車輛認可資料、扣押物品目錄表等文書資料附卷可參，並有螺絲起子、活動扳手各1 支及鑰匙1 支等工具可資可佐，被告甲○○所犯加重竊盜犯行已堪認定，所辯為圖卸之詞，顯不足採信。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、刀械，依同條例第5 條、第6 條之規定，非經中央主管機關、主管機關許可，均不得持有。被告持有之前開武士刀及改造槍枝、子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所稱之刀械及同條第1 項第1 款所稱之可發射子彈具有殺傷力之槍砲，同條例第4 條第1 項第2 款所稱具殺傷力之彈藥。核被告甲○○所為，其上開竊盜行為，係犯刑法第321 條第 1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；其上開非法持有武士刀之行為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項未經許可持有刀械罪；其上開非法持有改造槍枝、子彈之行為，係犯94年1 月26日修正公布前同條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、現行該條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又被告同時持有改造槍枝1 支及子彈6 顆，均以一持有行為而觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告甲○○與同案被告彭全良就加重竊盜罪及未經許可持有刀械罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯攜帶兇器竊盜罪、未經許可持有刀械罪與未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪3 罪間，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正後已將第11條刪除，並將之改列於第8 條之構成要件中；未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝，依此次修正公布前規定，應依該條例第11條第4 項處斷，依現行該條例規定，應依第8 條第4 項處斷，且修正後法定刑已提高，比較新舊法規定，以舊法對被告有利，故應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用此次修正前該條例第11條第4 項處斷，併此敘明。

四、原審以被告罪證明確，因而適用94年1 月26日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、現行該條例第12條第4項、第14條第3 項，刑法第11條前段、第28條、第321 條第1 項第3 款、第55條、第51條第5 款、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，並審酌被告爰審酌被告素行欠佳、年輕力壯，四肢健全，竟不思循正當程序賺取所需，反竊取他人財物供己使用，又明知查禁刀械、槍枝、子彈對於社會治安危害重大，竟仍未經許可而持有槍彈預供向他人索債之用，對社會治安之威脅不輕，惟念其犯罪後坦認部分犯行，態度尚可，且並未持上開具殺傷力之刀械、改造槍彈犯罪等一切情狀，就未經許可持有刀械部分，處有期徒刑3 月；就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新台幣6 萬元，罰金如易服勞役，以新台幣900 元即銀元300元折算1 日；就攜帶兇器竊盜部分，量處有期徒刑10月，並定其應執行為有期徒刑2 年6 月，併科罰金新台幣6 萬元，罰金如易服勞役，以新台幣900 元即銀元300 元折算1 日。另以扣案之行竊所用之螺絲起子、活動扳手、鑰匙各1 支等係共犯彭全良所有，供其等共同竊盜所用之物，業據被告及同案彭全良供承在卷，併依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收；又扣案武士刀1 把及手槍子彈4 顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至內政部警政署刑事警察局鑑定時試射之改造子彈2 顆，均已擊發而不具殺傷力，非屬違禁物，且非屬被告所有，不予宣告沒收。另扣案空彈殼2 顆，認係土造金屬彈殼，應係案外人高義祥所有，已不具殺傷力，非違禁物，不另為沒收之諭知。另扣案之大型油壓剪1 支，是被告甲○○所有，為彭全良借用後欲攜還甲○○，扣案電擊棒1 支是被告甲○○所有，由同案被告柯昆泰攜在身上，業經被告甲○○及同案被告彭全良、柯昆泰供述明確，均非違禁物，且尚無證據足資係供被告行竊或供其等犯罪之用，不另為沒收諭知。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨否認有竊盜犯行，並指摘原判決未經許可持有刀械及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝等部分量刑過重，及認後述五、公訴人聲請併辦部分與本案非法持有改造槍枝、子彈犯行部分，有連續犯關係，原審未予併辦，而指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。

五、移送併辦意旨另以：被告甲○○復承前持有其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之概括犯意，於不詳時、地，以不詳方法取得仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣 1個）及改造子彈6 顆，並將之藏置於其所駕駛之車牌號碼6292-GQ 號自小客車駕駛座底下。嗣於93年5 月10日18時20分許，甲○○駕駛上揭自小客車行經高雄市○○區○○街與清風街口時，為警查獲，並在該自小客車駕駛座底下扣得上揭槍彈等物，因認被告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪嫌，且與本案有連續犯之裁判上一罪關係。惟查，移送併辦犯罪事實部分，業經被告辯稱：「93年5 月10日查獲的槍是阿棟所有。因車子平常是我使用，警察認為是在我的車子查獲，所以就把我移送。我有與三民分局的警察去找阿棟，但是沒有找到。」等語（見93年8 月3 日審判筆錄）。且移送併辦犯罪事實犯罪時間之93年5 月10日，距起訴事實犯罪時間之91年 8月5 日，相隔達1 年9 月餘，顯難認被告於起訴事實之犯罪行為時即有概括寄藏或持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，應認被告就移送併辦犯行部分與本案並非基於概括之犯意而為之，2 犯行間並無連續犯之裁判上一罪關係，非本案起訴效力所及，本院不得併予審理，應退回檢察官重行偵辦，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。