臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第三七О號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十三年度上訴字第三七О號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

右上訴人因準強盜案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第七六號中華民國九

十三年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵

字第六三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾有多次竊盜前科最近一次係於民國（下同）九十一年間，經原審法院判處有期徒刑十月確定，甫於九十二年十一月二十二日執行完畢。竟仍不知悔改，旋於九十三年一月二十八日下午二時五十分許，騎乘腳踏車行經屏東縣枋山鄉○○村○○路○段八三號前，見屋旁由丙○○○所經營之「阿比香檳榔攤」無人看顧，即意圖為自己不法之所有，侵入其內，徒手竊取置幣箱內之硬幣新台幣（下同）二百六十七元及櫃台上之藍長壽香菸一包（市售價格四十五元），得手後，甲欲離去時，為在屋內幫董貴福理髮之丙○○○發現，趨前予以攔阻，並要求返還財物，仍被掙脫，嗣為警據報循線在同鄉○○○○道四五九．八公里處查獲，並起獲該竊得之硬幣、香菸（已發還丙○○○）。

二、案經屏東縣警察局枋寮分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭竊盜犯行坦承不諱，核與被害人丙○○○指訴被竊情節相符，並有贓物認領保管單一紙及現場照片三張附卷足資佐證，被告罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告於九十一年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑十月，於九十二年十一月二十二日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條以累犯論處，並加重其刑。公訴意旨以：被告於行竊得手尚未離去，即為丙○○○發覺而上前喝阻，並要求被告將竊得之物返還，詎被告為防護贓物及脫免逮捕，竟在檳榔攤內與丙○○○發生拉扯、推擠，並將丙○○○之上衣扯破，而當場旋以強暴，丙○○○不敵被推擠至住處廚房，董貴福見狀出言喝責，被告始罷手騎乘脚踏車離去，因認被告所犯係屬刑法第三百二十九條之準強盜罪嫌。但查：

㈠按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論，刑法第三百二十九條定有明文。此之所謂當場施強暴，固不以致使被害人不能抗拒為要件，惟若行為人僅有強力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度，衡以準強盜罪係以當場施以強暴脅迫為構成要件，究否可認相符已非無斟酌之餘地，若於行竊時經事主發覺追捕而逃，被事主追上用棍毆打始予還擊致成互毆，縱擊傷事主可另成其他罪名，究不生以強盜罪論之問題（最高法院四十三年台上字第六七０號、四十五年台上字第一五一七號判決意旨參照）。又被害人之告訴係以使被告受刑事處罰為目的，故其陳述被告之犯罪情形，雖非絕對不得採為判決之基礎，但以其陳述本身無瑕疵可指，且與事實相符者始得為之（最高法院五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號判例參照）。

㈡訊據被告堅決否認有對被害人丙○○○施強暴之準強盜犯行，辯稱：被害人強拉伊褲子，不讓伊跑掉，且撕破伊褲子，伊要掙脫，與其拉扯，並非故意撕破她衣服；又被害人緊拉住伊不放，伊要推開她，才會推入屋內等語。而被害人於警訊時係指稱：我要捉住他，他就反抗，用雙手推我、拉扯我並毆打我，一直從路上檳榔攤到廚房內等語；其於檢察官偵查時又稱：我要他把錢放下，但他不肯，出手拉我衣服，並推我出檳榔攤，推我到馬路上，拉扯了一陣子，他把我推到廚房，被告除扯破我衣服外，並未對我施用暴力等語；其於本院審理時則證稱：被告要逃跑時，我先拉住他的褲子，叫他錢還我，我有拉破他的褲子，他生氣就將我衣服拉到我的頭部，他沒有很用力，但也有拉破我的衣服，我一直拉住他褲子不讓他跑，他硬要跑，才推我至廚房等語，被害人所供前後不一，是否有如警訊時所供被告出手毆打之情，已有可疑。另證人董貴福於警訊及檢察官偵查中亦證稱：我只看見他們在互相拉扯，就說：「少年人要做好，不要做壞」，被告就跑掉了等語。綜合上開被告、被害人及證人之供述，雖可見被告與被害人有相互拉扯而扯破衣褲，及被告有推擠被害人至廚房之行為，但被告之行為充其量只在排除被害人之強力猛拉住其褲子之被動行為，並無證據證明被告有主動對被害人施以攻擊之強暴犯行，其行為與準強盜罪之當場施強暴尚有不符，則公訴人認被告涉有刑法第三百二十九條之準強盜犯行，即有誤會，起訴法條應予變更。

三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見；然查被告之犯行只構成竊盜罪，已如前述，原判決竟依準強盜罪予以論科，自有未洽。被告上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，審酌被告有多次竊盜前科，且甲值年富力強，不思勤奮，竟好逸惡勞，甫出獄不久，即再犯案，惟念其所竊之財物不多，僅三百多元，並已發還被害人，使被害人之損害減少等情狀，爰予科處有期徒刑壹年貳月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭

右甲本證明與原本無異。

附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ａ