臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1071號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1071號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

弄16之

選任辯護人

林樹根 律師

　　　　　　紀錦隆　律師

　　　　　　郭寶蓮　律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第112 號中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21993 號），起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1413號判處有期徒刑3年2月確定，於民國86年8月5日入監執行，於88年 5月25日縮短刑期假釋付保護管束，於89年 7月11日保護管束期滿執行完畢。其明知具有殺傷力之手槍未經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟於91年5月間，受吳漢松（業已於91年6月26日死亡）之託，未經許可代為保管具有殺傷力之德國SIG SAUER廠 P228型口徑9mm（9乘19mm）制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）與奧地利GLOCK廠19型口徑9mm（9乘19mm）制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個）各1 支，並將前述手槍藏放於其高雄縣林園鄉○○○路883 巷14弄16之4 號住處內。嗣經警持原審法院核發之搜索票，於93年10月29日下午1 時許，在上開處所甲○○所使用之2 樓臥室床舖下方抽屜內搜出前述手槍，因而查獲，並扣得前述手槍2 支。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○於原審辯稱：93年10月29日有4 名員警至我住處執行搜索，其中1 名胖胖的員警在搜出手槍後，曾要求我自己承擔此案，如此才可獲得交保，所以我於警詢中才會虛偽供述手槍是吳漢松委託我藏放的，該警詢筆錄內容不實在云云。惟查原審將本案執行搜索之4 名員警張國賢、吳世俊、李純華、陳世峰傳喚到庭，請被告指認為上開陳述之員警為何人，被告卻表示無法指認（見原審卷第154 頁），而經原審詢問該4 名員警，渠等均一致陳述並未向被告表示要被告自己承擔此案，如此才可獲得交保乙情，此分據證人張國賢、吳世俊、李純華、陳世峰於原審證述明確（見原審卷第157 、159 、160 、162 、164 頁），佐以被告於原審審理中自承其曾因違反肅清煙毒條例案件，經諭知交保等語（見原審卷第168 頁），則被告理應知悉決定交保與否係檢察官及法官之職權，承辦員警對被告之交保事項無決定權，是以被告並無可能受此利誘而為虛偽自白，從而被告於警詢中之自白應與事實相符，自有證據能力。

二、次按搜索依其對象可區分為，對身體、處所、物件、電磁紀錄等之搜索，所具要件並非同一，如：身體之搜索，著重於「人別差異」，除另符合法律規定外，自不得對搜索票上所載以外之人進行搜索。而處所之搜索，則重「處所同一性」，乃不問處所之實際所有權人、使用、住居權人為何，此觀之刑事訴訟法第 148條規定搜索時僅須命該等人在場，而非須將其等均載明於搜索票上，始得對該處所進行搜索即明，是對被告或犯罪嫌疑人所租用或經常出入活動之犯罪處所進行「處所搜索」，自無須將該處所之實際所有權人、使用權人、住居權人一一列載於搜索票上。本件辯護人辯稱：搜索票應記載搜索之被告，亦即受搜索人為合法之搜索要件，若係針對搜索票以外之人進行搜索，顯屬非法搜索，而本案警方所持之搜索票上記載受搜索人為李晚成，並非被告，則警方持搜索票至高雄縣林園鄉○○路○ 段883 巷14弄16之4 號地點進行搜索時，理應詢問被告是否李晚成，發現被告並非李晚成後，應停止搜索方是，然警方卻仍執行搜索，此程序顯然違法云云。惟查本案警方係透過民眾檢舉，合理懷疑案外人李晚成涉嫌持有毒品，報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向原審聲請核發搜索票，搜索案外人李晚成住所地即高雄縣林園鄉○○路○ 段883 巷14弄16之4 號，以取得犯罪物證，此有高雄縣政府警察局鳳山分局搜索票聲請書、原審核發之搜索票（其上載明包括處所搜索）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲照片6 幀附卷可按，是員警持上開搜索票，進入所載之高雄縣林園鄉○○路○ 段883 巷14弄16 之4號處所內進行搜索，其搜索程序並無不合法，縱該處所實際上係被告甲○○所居住者，亦同。又實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152 條，亦定有明文。員警持搜索票合法進入上開處所進行搜索時，發現該處2 樓臥室床舖下方抽屜內有手槍2 支等違禁物，自得依法扣押之。辯護人質疑搜索不合法云云，尚有誤會。

三、另按當事人、代理人、辯護人或輔佐人得於訊問證人、鑑定人或通譯時在場；前項訊問之日、時及處所，法院應預行通知之。但事先陳明不願到場者，不在此限。刑事訴訟法第168 條之1 ，亦定有明文，此乃為保障當事人之詰問權，使交互詰問制度得以充分落實，以期發見真實，賦予當事人、代理人、辯護人及輔佐人於訊問證人、鑑定人或通譯時在場之機會，即學理所稱之在場權，惟該項權利並非不得放棄。本案證人張簡永文係被告聲請傳喚之證人，原審於94年5 月19日進行詰問證人張簡永文之程序前，檢察官請求將證人張簡永文與被告隔離，而被告與辯護人當庭亦表示為發現真實，同意被告暫退庭外，揆諸上開說明，被告既已明示放棄在場權，自得由辯護人代被告詰問證人張簡永文，原審於交互詰問程序結束後，亦有將證人張簡永文之筆錄提示予被告，被告表示對上開交互詰問之內容無意見等語（見原審卷第137頁）判筆錄），是證人張簡永文前揭於原審審理時所為之證述，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，依法即得作為證據，具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○於原審及本院調查、審理時固承認於上開時地為警搜索查獲前述手槍2 支乙情不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：吳漢松之友人於91年5 月高雄縣林園鄉鄉民代表選舉期間，曾至我家借住1 晚，扣案之手槍2 支應該是此人於當時帶來我住處偷偷藏放的，我並不知道我的住處內有上開手槍，員警於93年10月29日至我住處搜出上開手槍時，我有向員警表示該手槍應該是吳漢松之友人藏放的，然當時我不知該友人之姓名，只好向警方表示手槍是吳漢松委託我藏放在住處，但我於本案開庭期間查出此人姓名為張簡永文，而經鈞院傳訊張簡永文之結果，張簡永文亦當庭表示上開手槍係其於未知會我之情形下，偷偷放置於我住處，由是可見我並未持有或寄藏上開手槍云云。經查：

（一）前揭事實，業據被告於警詢及偵查中供承：警方至我住處執行搜索時，我正在 2樓臥室內睡覺，員警在我睡覺之臥室床舖下方抽屜內搜出扣案之手槍2支，是吳漢松於91年5月間寄放的，因為當時他大姐要選林園鄉民代表，家中出入份子複雜，就把手槍寄放在我這邊，吳漢松於寄放時，有向我表明他寄放之物品是手槍，並表示有空再來取回，但吳漢松於鄉民代表選舉結束不久，即於91年 6月間死亡，我要還他又想會不會是他朋友的，所以就沒有還他等語不諱（見93年10月29日警詢筆錄、偵查卷第5 、25頁），並有高雄縣政府警察局鳳山分局搜索票聲請書、原審核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片6 幀附卷可憑，及手槍2 支扣案可佐。

（二）扣案之手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：其中送鑑手槍 1支（槍枝管制編號0000000000號），係德國SIG SAUER廠P228型口徑9 mm（9乘19mm）制式半自動手槍，槍號為B238392，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，另 1支（槍枝管制編號0000000000號），認係奧地利GLOCK廠19型口徑9 mm（9乘19mm）制式半自動手槍，經檢視，槍號遭磨滅，經電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具 6條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，有該局93年10月29日刑鑑字第0930218078號槍彈鑑定書1份在卷足稽。

（三）被告於法院調查、審理時翻異前供，改以前詞置辯，而證人即吳漢松友人張簡永文雖亦到庭證述：吳漢松之姐於91年5 月間要競選鄉民代表，我去幫忙助選，吳漢松家中出入份子複雜，吳漢松曾於91年5 月底某日，帶我至被告家中借住，並交付1 個黑色手提袋給我保管，內有手槍2 支，我將此袋子藏放於被告住處臥室床舖下方抽屜內，原本打算選舉結束再去取回，但不料選舉結束不久我就被抓去關，後來吳漢松又死亡，我不知道被告住處之實際地點，所以就沒有前去取回，我偷藏手槍時，並未將此情告知被告，被告不知道我有受吳漢松保管寄放手槍之事，亦不知我將手槍藏放在其住處云云。然查：

⑴被告歷經警詢、偵查，始終未供出手槍係案外人吳漢松之友人張簡永文所藏放，其於案發後4 個月餘至原審準備程序中，始供出證人張簡永文此人，是否可信已有疑問？

⑵又被告於法院審理時稱不知案外人吳漢松於91年5 月間帶證人張簡永文至其住處於借住時，曾將手槍藏放其住處，則警方於時隔2 年後之93年10月29日，至被告住處執行搜索，在其2 樓臥室床舖下方抽屜內搜出扣案之手槍2 支時，被告理應對於該處藏有手槍乙事感到因惑，並告知警方不知為何有此手槍方是，惟被告於員警搜出扣案手槍2 支將其帶至警局製作警詢筆錄時，向員警表示是1 名民意代表之弟即案外人吳漢松於其姊競選民意代表期間，將扣案之手槍2 支交付予被告寄放在住處之事實，業據證人張國賢於原審審理時證述：被告接受警詢筆錄之製作時，我在旁邊，聽到同事吳世俊詢問被告手槍來源，被告說槍是1 名民意代表的弟弟寄放，經查證該人之戶籍資料，發現他已經死亡等語（見原審卷第157 頁），證人吳世俊亦證稱：現場搜出手槍時，我問被告槍是誰的，被告說槍是朋友寄放的，我們將被告帶回警局後，被告說是1 名民意代表的弟弟寄放，並提供此人姓名，經查證該人已死亡等語（見原審卷第158 、159 頁），及證人李光華結證稱：我們將被告帶回警局後，我負責紀錄被告之警詢筆錄，當時吳世俊問被告手槍是何人的，我記得被告有提到民意代表，以及寄放之時間為選舉期間，其他細節不記得等語（見原審卷第162 頁），與證人陳世峰證述：被告在警局中製作筆錄時，有提供寄放手槍者之姓名等語明確（見原審卷第164 頁），則由被告於甫遭查獲時立即具體指稱該手槍即係案外人吳漢松寄放，並陳明案外人吳漢松寄放槍枝之目的乙情觀之，可見被告於警、偵訊中之供述應屬實在，扣案之手槍2 支應係案外人吳漢松委託被告寄放於被告住處無誤。被告前開辯解純屬虛妄，而證人張簡永文上開所證則係迴護被告之飾詞，均無可取。至證人李光華雖證述：扣案之手槍是在被告臥室床旁矮櫃抽屜內搜出云云，惟其另陳明：本案搜獲手槍時，其人係在另1 房間內執行搜索等語（見原審卷第161 頁），是以證人李光華並未親眼目睹其同事搜出扣案手槍之經過，則其所述扣案手槍搜獲地點之所以與實際情況不符，應係事隔已久，記憶錯誤所致，尚不足以全盤否定其證詞之可信性。

⑶證人張簡永文於原審審理時證稱：因為吳漢松的姐姐要選代表，所以準備好手槍以便遇到事情時使用，手槍係由吳漢松交給他，他再將手槍藏放在被告住處等語（見原審卷第132 、133 頁），吳漢松準備手槍既係為防選舉「遇到事情」之用，且吳漢松係把手槍交給張簡永文，為何槍枝不是由張簡永文自己保管？而要放在被告家中？若真有事時，應由何人前往被告家中取出手槍？證人張簡永文所述顯與常情相悖。證人張簡永文復謂：以前沒有持有過槍枝，伊對槍枝不內行等語（見原審卷第134 、136 頁），證人張簡永文既不懂槍枝，於「遇到事情」時，證人要如何使用槍枝處理「事情」？吳漢松為何要將槍枝交給一不懂槍枝之人保管？益證證人張簡永文證述不實。證人張簡永文於原審又供稱：伊將手槍放在被告房間後，就去嘉義2 、3 天才回來云云（見原審卷第132 頁），若吳漢松將槍交給證人張簡永文供處理事情之用一節屬實，證人張簡永文顯負有維護競選總部安全之責，豈有可能於受人重託之後，旋將槍枝放在吳漢松無法隨時拿取之處，且逕行離開高雄地區2 、3天，則這幾天內若出事，吳漢松要如何依原訂計劃防護競選總部之安危？綜上所述，證人張簡永文所述多與經驗法則相違背，實難採為對被告有利之認定。

（四）證人乙○○雖於本院審理時謂：他於94年2 月間，在廟裡與被告聊天時，聽聞被告說起本案，乃依被告所述之特徵，帶領被告前往張簡永文住處附近打聽張簡永文之住址，後來被告有告訴他就是張簡永文將槍彈放在被告之房間內等語（見本院卷第59、60頁），然證人乙○○並不知道張簡永文是否有將槍枝放在被告家中，也不知道張簡永文是否有去被告家中住過，此亦據證人乙○○於本院審理時陳述綦詳（見本院卷第60頁），則證人乙○○前開所述無非係聽聞被告之說詞，要屬傳聞證據，自不得採為對被告有利之證據。

（五）綜上所陳，被告所辯顯係事後卸責之詞，殊無可採，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日經總統華總一義字第09400010101號令修正公布，並自94年1月28日施行，惟該條例第7條第 4項未經修正，自不生新舊法比較適用問題。被告寄藏手槍而持有手槍之行為，已包含於寄藏手槍之行為內，不另論持有手槍罪。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1413號判處有期徒刑3年2月確定，於86年8月5日入監執行，於88年 5月25日縮短刑期假釋付保護管束，於89年7 月11日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可考，被告受有期徒刑之執行完畢釋放後， 5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項規定，並審酌被告明知制式手槍屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，竟仍無故受寄藏放具殺傷力之制式手槍2 支，嚴重影響社會治安，惟念犯後曾於警、偵訊中坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑6 年，併科罰金新台幣30萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役以罰金總額與6 個月之日數比例折算之標準。復敘明扣案具有殺傷力之德國SIGSAUER廠P228型口徑9mm（9乘19mm）制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）與奧地利GLOCK廠19型口徑9mm（9乘19mm）制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個）各1 支，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1 項第1 款所列物品，屬非經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收。另警方於執行本案搜索時，固扣得空彈殼6 顆，惟上開物品非違禁物，且檢察官於蒞庭時已當庭陳明上開物品與本案無涉，不在本案起訴範圍內，自不得予以沒收等情。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、至證人張簡永文涉犯偽證罪嫌部分，宜由檢察官另行偵辦，併予指明。

五、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。