臺灣高雄地方法院94年度訴字第112號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第112號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ 男 39歲

被告

弄16之4

選任辯護人

林樹根律師

　　　　　　莊雯琇律師

　　　　　　紀錦隆律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第21993號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1413號判處有期徒刑3年2月確定，於民國86年8月5日入監執行，於88年 5月25日縮短刑期假釋付保護管束，於89年 7月11日保護管束期滿執行完畢。其明知具有殺傷力之手槍未經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟於91年5月間，受吳漢松（業已於91年6月26日死亡）之託，未經許可代為保管具有殺傷力之德國SIG SAUER廠 P228型口徑9mm（9乘19mm）制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）與奧地利GLOCK廠19型口徑9mm（9乘19mm）制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）各1支，並將前述手槍藏放於其位於高雄縣林園鄉○○○路883巷14弄16之 4號住處內。嗣警方因接獲民眾檢舉，李晚成涉嫌在上開處所持有毒品，報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發搜索票，並於93年10月29 日下午1時許，持本院核發之搜索票至上址進行搜索，在乙○○所使用之 2樓臥室床舖下方抽屜內搜出前述手槍，因而查獲，並扣得前述手槍2支。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告辯稱：93年10月29日有4名員警至我住處執行搜索，其中1名胖胖的員警在搜出手槍後，曾要求我自己承擔此案，如此才可獲得交保，所以我於警詢中才會虛偽供述手槍是吳漢松委託我藏放的，該警詢筆錄內容不實在云云。查本院將本案執行搜索之 4名員警戊○○、甲○○、李純華、庚○○傳喚到庭，請被告指認為上開陳述之員警為何人，被告卻表示無法指認（本院94年6月22日審判筆錄），而經本院依職權詢問該4名員警，渠等均一致陳述並未向被告表示要被告自己承擔此案，如此才可獲得交保乙情，分據證人戊○○、甲○○、李純華、庚○○到庭證述明確（本院94 年6月22日審判筆錄），佐以被告於本院審理中自承其曾因違反肅清煙毒條例案件，經諭知交保等語（本院94年6月22 日審判筆錄），則被告理應知悉決定交保與否係檢察官及法官之職權，承辦員警對被告之交保事項無決定權，是以被告並無可能受此利誘而為虛偽自白，從而被告於警詢中之自白應與事實相符，自有證據能力。

二、次按搜索依其對象可區分為，對身體、處所、物件、電磁紀錄等之搜索，所具要件並非同一，如：身體之搜索，著重於「人別差異」，除另符合法律規定外，自不得對搜索票上所載以外之人進行搜索。而處所之搜索，則重「處所同一性」，乃不問處所之實際所有權人、使用、住居權人為何，此觀之刑事訴訟法第 148條規定搜索時僅須命該等人在場，而非須將其等均載明於搜索票上，始得對該處所進行搜索即明，是對被告或犯罪嫌疑人所租用或經常出入活動之犯罪處所進行「處所搜索」，自無須將該處所之實際所有權人、使用、住居權人一一列載於搜索票上。本件辯護人辯稱：搜索票應記載搜索之被告，亦即受搜索人為合法之搜索要件，若係針對搜索票以外之人進行搜索，顯屬非法搜索，本案警方所持之搜索票上記載受搜索人為李晚，並非被告，則警方持搜索票至高雄縣林園鄉○○路○段883 巷14弄16之4號地點進行搜索時，理應詢問被告是否李晚成，發現被告並非李晚成後，應停止搜索方是，然警方卻仍執行搜索，此程序顯然違法云云。惟查本案警方係透過民眾檢舉，合理懷疑案外人李晚成涉嫌持有毒品，報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發搜索票，搜索案外人李晚成住所地即高雄縣林園鄉○○路○段883巷14弄16之 4號，以取得犯罪物證，此有高雄縣政府警察局鳳山分局搜索票聲請書、本院核發之搜索票（其上載明包括處所搜索）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲照片6幀附卷可按，是員警持上開搜索票，進入所載高雄縣林園鄉○○路○段883巷14弄16之 4號處所內進行搜索，其搜索程序並無不合法，縱該處所實際上係被告乙○○所居住者，亦同。又實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第 152條，亦定有明文。員警持搜索票合法進入上開處所進行搜索時，發現該處2樓臥室床舖下方抽屜內有手槍2支等違禁物，自得依法扣押之。辯護人質疑搜索不合法云云，尚有誤會。

三、再按刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身非依直接審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據（最高法院88年度台上字第6573號刑事判決意旨參照）。查卷附之偵查報告係員警本於其判斷之意見作成之報告文書，其本身無何佐證可依直接審理方式加以調查，揆諸前揭說明，應認無證據能力。

四、又按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程序及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨，司法院大法官會議第384號、第582號解釋意旨可供參考，又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查祕密證人A1於司法警察中所為之陳述，屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故其於司法警察中所為之陳述，並無證據能力。

五、另按當事人、代理人、辯護人或輔佐人得於訊問證人、鑑定人或通譯時在場；前項訊問之日、時及處所，法院應預行通知之。但事先陳明不願到場者，不在此限。刑事訴訟法第168條之1，亦定有明文，此乃為保障當事人之詰問權，使交互詰問制度得以充分落實，以期發見真實，賦予當事人、代理人、辯護人及輔佐人於訊問證人、鑑定人或通譯時在場之機會，即學理所稱之在場權，惟該項權利並非不得放棄。本案證人己○○○係被告聲請傳喚之證人，本院於94年 5月19日進行詰問證人己○○○之程序前，檢察官請求將證人己○○○與被告隔離，而被告與辯護人當庭亦表示為發現真實，同意被告暫退庭外，揆諸上開說明，被告既已明示放棄在場權，自得由辯護人代被告詰問證人己○○○，本院於交互詰問程序結束後，將證人己○○○之筆錄提示予被告，被告表示對上開交互詰問之內容無意見等語（本院94年 5月19日審判筆錄），是證人己○○○前揭於本院審理中所為之證述，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，依法即得作為證據，具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固承認於上開時地為警搜索查獲前述手槍 2支乙情不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：吳漢松之友人於91年 5月高雄縣林園鄉鄉民代表選舉期間，曾至我家借住1晚，扣案之手槍2支應該是此人於當時帶來我住處偷偷藏放的，我並不知道我的住處內有上開手槍，員警於93年10月29日至我住處搜出上開手槍時，我有向員警表示該手槍應該是吳漢松之友人藏放的，然當時我不知該友人之姓名，只好向警方表示手槍是吳漢松委託我藏放在住處，但我於本案開庭期間查出此人姓名為己○○○，而經鈞院傳訊己○○○之結果，己○○○亦當庭表示上開手槍係其於未知會我之情形下，偷偷放置於我住處，由是可見我並未持有或寄藏上開手槍云云。經查：

（一）前揭事實，業據被告於警詢及偵查中供承：警方至我住處執行搜索時，我正在 2樓臥室內睡覺，員警在我睡覺之臥室床舖下方抽屜內搜出扣案之手槍2支，是吳漢松於91年5月間寄放的，因為當時他大姐要選林園鄉民代表，家中出入份子複雜，就把手槍寄放在我這邊，吳漢松於寄放時，有向我表明他寄放之物品是手槍，並表示有空再來取回，但吳漢松於鄉民代表選舉結束不久，即於91年 6月間死亡，我要還他又想會不會是他朋友的，所以就沒有還他等語不諱（93年10月29日警詢筆錄、偵查卷第 5、25頁），並有高雄縣政府警察局鳳山分局搜索票聲請書、本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份及查獲照片6幀附卷可憑，及手槍2支扣案可佐。

（二）扣案之手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：其中送鑑手槍 1支（槍枝管制編號0000000000號），係德國SIG SAUER廠P228型口徑9 mm（9乘19mm）制式半自動手槍，槍號為B238392，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，另 1支（槍枝管制編號0000000000號），認係奧地利GLOCK廠19型口徑9 mm（9乘19mm）制式半自動手槍，經檢視，槍號遭磨滅，經電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具 6條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，有該局93年10月29日刑鑑字第0930218078號槍彈鑑定書1份在卷足稽。

（三）被告於本院審理時翻異前供，改以前詞置辯，而證人即吳漢松友人己○○○亦到庭證述：吳漢松之姐於91年 5月間要競選鄉民代表，我去幫忙助選，吳漢松家中出入份子複雜，吳漢松曾於91年 5月底某日，帶我至被告家中借住，並交付1個黑色手提袋給我保管，內有手槍2支，我將此袋子藏放於被告住處臥室床舖下方抽屜內，原本打算選舉結束再去取回，但不料選舉結束不久我就被抓去關，後來吳漢松又死亡，我不知道被告住處之實際地點，所以就沒有前去取回，我偷藏手槍時，並未將此情告知被告，被告不知道我有受吳漢松保管寄放手槍之事，亦不知我將手槍藏放在其住處云云。查被告歷經警詢、偵查，始終未供出手槍係案外人吳漢松之友人己○○○所藏放，其於案發後 4個月餘之本院準備程序中，始供出證人己○○○此人，是否可信已有疑問，且設若被告辯稱其於警詢及偵查時不知案外人吳漢松帶來之友人姓名，故未供出此人乙情為真，然案外人吳漢松早於91年 6月26日即死亡，被告與證人己○○○復互不相識，被告如何能於案發 4個月之後找出證人己○○○？又被告於本院審理時稱不知案外人吳漢松於91年 5月間帶證人己○○○至其住處於借住時，曾將手槍藏放其住處，則警方於時隔 2年後之93年10月29日，至被告住處執行搜索，在其 2樓臥室床舖下方抽屜內搜出扣案之手槍 2支時，被告理應對於該處藏有手槍乙事感到因惑，並告知警方不知為何有此手槍方是，惟被告於員警搜出扣案手槍 2支將其帶至警局製作警詢筆錄時，向員警表示是 1名民意代表之弟即案外人吳漢松於其姊競選民意代表期間，將扣案之手槍 2支交付予被告寄放在住處之事實，業據證人即至現場執行搜索員警戊○○於本院審理時證述：被告接受警詢筆錄之製作時，我在旁邊，聽到同事甲○○詢問被告手槍來源，被告說槍是 1名民意代表的弟弟寄放，經查證該人之戶籍資料，發現他已經死亡等語（本院94年 6月22日審判筆錄），證人即至現場執行搜索員警甲○○亦證稱：現場搜出手槍時，我問被告槍是誰的，被告說槍是朋友寄放的，我們將被告帶回警局後，被告說是 1名民意代表的弟弟寄放，並提供此人姓名，經查證該人已死亡等語（本院94年 6月22日審判筆錄），及證人即至現場執行搜索員警丙○○結證稱：我們將被告帶回警局後，我負責紀錄被告之警詢筆錄，當時甲○○問被告手槍是何人的，我記得被告有提到民意代表，以及寄放之時間為選舉期間，其他細節不記得等語（本院94年 6月22日審判筆錄），與證人即至現場執行搜索員警庚○○證述：被告在警局中製作筆錄時，有提供寄放手槍者之姓名等語明確（本院94年 6月22日審判筆錄），則由被告於甫遭查獲時立即具體指稱該手槍即係案外人吳漢松寄放，並陳明案外人吳漢松寄放槍枝之目的乙情觀之，可見被告於警、偵訊中之供述應屬實在，扣案之手槍 2支應係案外人吳漢松委託被告寄放於被告住處無誤。被告前開辯解純屬虛妄，而證人己○○○上開所證則係迴護被告之飾詞，均無可取。至證人丙○○雖證述：扣案之手槍是在被告臥室床旁矮櫃抽屜內搜出云云，惟其另陳明：本案搜獲手槍時，其人係在另1房間內執行搜索等語（本院94年6月22日審判筆錄），是以證人丙○○並未親眼目睹其同事搜出扣案手槍之經過，則其所述扣案手槍搜獲地點之所以與實際情況不符，應係事隔已久，記憶錯誤所致，尚不足以全盤否定其證詞之可信性。

（四）綜右所陳，被告所辯顯係事後卸責之詞，殊無可採，事證明確，其犯行應堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日經總統華總一義字第09400010101號令修正公布，並自94年1月28日施行，惟該條例第7條第 4項未經修正，自不生新舊法比較適用問題。被告寄藏手槍而持有手槍之行為，已包含於寄藏手槍之行為內，不另論持有手槍罪。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1413號判處有期徒刑3年2月確定，於86年8月5日入監執行，於88年 5月25日縮短刑期假釋付保護管束，於89年7 月11日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可考，被告受有期徒刑之執行完畢釋放後， 5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告明知制式手槍屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，竟仍無故受寄藏放具殺傷力之制式手槍 2支，嚴重影響社會治安，惟念犯後曾於警、偵訊中坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之德國 SIGSAUER廠P228型口徑9mm（9乘19mm）制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）與奧地利GLOCK廠19型口徑9mm（9乘19mm）制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）各 1支，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，屬非經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另警方於執行本案搜索時，固扣得空彈殼 6顆，惟上開物品非違禁物，且檢察官於蒞庭時已當庭陳明上開物品與本案無涉，不在本案起訴範圍內，本院自不得予以沒收，附此敘明。

三、至證人己○○○涉犯偽證罪嫌部分，宜由檢察官另行偵辦，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第47條、第42條第 3項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。