最高法院八十八年度台上字第六五七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六五七三號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

洪松林律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八

年八月十八日第二審判決（八十八年度上訴字第九六三號，起訴案號：台灣台中地方

法院檢察署八十七年度偵字第二三○五五、二三九○三號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品，累犯罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決於事實欄記載「甲○○曾因違反懲治盜匪條例案件，經本院判處有期徒刑三年六月，於民國八十二年九月九日縮短刑期假釋出獄，假釋中又因施用毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品、賭博，被判處有期徒刑三年四月、有期徒刑三月、有期徒刑八月，定應執行刑有期徒刑三年十月，八十三月八月三十一日刑期起算，指揮書執行完畢日期為八十七年五月七日，並接續執行前案違反懲治盜匪條例案件撤銷假釋後之殘餘刑期有期徒刑一年六月二十七日，指揮書執行完畢日期為八十八年十二月四日，嗣經縮短刑期至八十八年十一月六日，且於八十五年六月十三日假釋出獄」。苟屬無訛，則上訴人前所犯應執行有期徒刑三年十月與撤銷假釋後應執行殘刑有期徒刑一年六月二十七日部分，係依八十三年一月二十八日增訂之刑法第七十九條之一第一項規定合併計算同法第七十七條所定最低應執行之期間。是上訴人既於八十八年十一月六日假釋期間屆滿前之八十七年十月二十二日復犯本件之罪，即不能論以累犯。乃原判決於理由欄㈢內謂上訴人於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並在主文內為累犯之諭知，自有適用法則不當之違誤。㈡查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危害防制條例第十八條第一項前段所明定。然稽之卷內資料，何榮文向上訴人購買之第一級毒品海洛因一小包（淨重○‧三九公克）並未為本案所扣押。該第一級毒品海洛因既非上訴人所有，且未扣於本案內，如已於何榮文案內予以宣告沒收銷燬，檢察官即無於本案聲請宣告沒收之餘地。乃原審未予查明，竟於判決理由㈤內謂「扣案之右揭第一級毒品海洛因，係違禁物，應准本案檢察官之聲請，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之」，殊有適用法則不當之違法。㈢刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身非依直接審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據。原判決以台中縣警察局霧峰分局太平分駐所之違反社會秩序維護法案件現場紀錄，資為論處上訴人罪刑之證據，自屬於法有違。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ