臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1656號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1656號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

周春米律師

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護乙○○

8號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院93年度訴字第801 號中華民國94年9 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第3642號、第4784 號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、甲○○為朋友關係。渠等明知亞甲基雙氧甲基安非他命（即ＭＤＭＡ，俗稱「搖頭丸」，以下均簡稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」，以下均簡稱Ｋ他命），已分別經行政院依法公告為毒品危害防制條例第2 條所稱之第二級及第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有。惟丙○○竟意圖牟利而基於販賣第二、三級毒品之概括犯意，於下揭時、地，連續出售搖頭丸及Ｋ他命予他人而牟得不法利益。甲○○則亦意圖牟利，乃基於販賣第三級毒品之概括犯意及轉讓第三級毒品之犯意，於下列時、地販賣Ｋ他命予他人牟利或無償轉讓Ｋ他命予他人施用，其詳如下：

㈠丙○○販賣搖頭丸及Ｋ他命部分：

①於92年1 月初之某兩日，在屏東縣屏東市「花田喜事ＫＴＶ」內及屏東縣屏東市崇蘭里崇蘭98之35號甲○○住處，均以每包500 元之價格，出售數量不詳之Ｋ他命予甲○○各1 次（如以每次僅販賣1 包之最有利丙○○方式計算，其每次最少得款500 元，合計得款1,000 元）。

②於92年中旬之某兩日，在屏東縣屏東市○○路1416號「花田喜事ＫＴＶ」內，以每顆2 百元之價格，先後出售搖頭丸各1 顆予林正加之不詳姓名友人各1 次（共出售2 顆）， 得款400 元。

③另於92年5 月6 日晚間至7 日凌晨間某時，在同上址「花田喜事ＫＴＶ」內，以每顆膠囊200 元之價格，出售Ｋ他命10顆予甲○○，得款2,000 元。嗣為警於92年7月15日11時許，在屏東縣屏東市○○路1586巷31弄8 號丙○○住處查獲，並扣得如附表一所示之搖頭丸8 顆、附表二所示之Ｋ他命19包、空膠囊1 包及分裝勺1 支。

㈡甲○○販賣Ｋ他命部分：

①於92年初某日，在屏東縣屏東市○道路旁等處，以每包600 元或5,000 元不等之價格，出售數量不詳之Ｋ他命予侯志旻約4 、5 次（如以僅販賣4 次，每次均販賣1包，其中3 次每包600 元，另1 次價格5,000 元之最有利甲○○之方式計算， 合計最少得款6,800 元）。

②於92年5 月間某兩日，在屏東縣屏東市○○路482 巷29號吳培源住處附近，分別以每包550 元、350 元之代價出售予吳培源Ｋ他命各1 次而獲利。

③ 另於92年5 月間某日，透過林正加，以6,000 元之價格，在屏東縣屏東市○○○路159 巷26號林正加住處，出售30顆之Ｋ他命予林正加之友人。惟因林正加遲遲未能轉付價金， 甲○○遂委由吳培源前往催討。

㈢甲○○轉讓第三級毒品部分：甲○○又另基於轉讓第3 級毒品之犯意，於92年5 月間某日, 在高雄市○○路之「NO.6 PUB」內免費提供Ｋ他命膠囊2 顆（重量不詳）予吳培源施用。嗣於92年9 月24日15時30分許，在甲○○前開住處為警查獲，並扣得其所有之Ｋ他命1 包（淨重4.98公克、空包裝重0.66公克）、電子秤1 個、空夾鏈袋3 大包及分裝勺4 支。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之論述

一、證人甲○○、林正加於檢察官偵查中所為之證詞：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，惟證人依法應具結而未具結者，其證言仍不得作為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項及第158 條之3 定有明文。因此，如證人於偵查中就被告所涉犯罪事實向檢察官為陳述時，必須依法具結，且又無顯不可信之情況，方可使其陳述具有證據能力。查證人甲○○於92年9 月25日偵查中向檢察官就有關被告丙○○之販毒事項為陳述（92年偵字第3642號卷第35頁）時，應係立於證人之地位而為陳述，修正後之刑事訴訟法第158 條之3 已經施行，惟檢察官並未依法令其具結，是該部分陳述應無證據能力。至於證人甲○○於93年6 月15日偵查中及證人林正加於93年7 月30日偵查中分別向檢察官所為之陳述（前揭卷第67頁及第108 頁參照），則均已由檢察官令彼等於陳述前具結，且該兩次陳述並無顯不可信之狀況，被告丙○○亦未能釋明上開證述有何顯不可信之情況，故得為判決之證據。

二、證人吳培源、林正加、侯志旻等三人於檢察官偵查中所為之證詞：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，惟證人依法應具結而未具結者，其證言仍不得作為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項及第158 條之3 定有明文。因此，如證人於偵查中就被告所涉犯罪事實向檢察官為陳述時，必須依法具結，且又無顯不可信之情況，方可使其陳述具有證據能力。查證人吳培源於92年9 月25日偵查中向檢察官就被告甲○○轉讓Ｋ他命毒品之事項為陳述（92年偵字第4784號卷第20頁）時，其應係證人身分，修正後之刑事訴訟法第158 條之3已經施行，惟檢察官並未依法令其具結，是該部分陳述並無證據能力。至於證人吳培源於92年10月16日、92年12月15日、93年6 月28日檢察官偵查中所為之證述，證人侯志旻於93年3 月8 日、93年6 月28日在檢察官偵查中所為之證述及證人林正加於93年7 月30日在檢察官偵查時向檢察官所為之證詞（前揭卷第23、24、34、35、54、55頁及第105 、106 、107 頁參照），則均已由檢察官令彼等於陳述前具結，且該兩次陳述並無顯不可信之狀況，故得為本件判決之證據。

貳、認定被告犯罪之證據及形成心證之理由

一、被告丙○○部分：

（一）訊據被告丙○○矢口否認有公訴人所指之販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：伊購買搖頭丸及Ｋ他命，是自己要用的，並沒有要賣別人等語。經查：

⑴如事實欄一、㈠①之事實，業據證人即共同被告甲○○於93年6 月15日偵查中向檢察官結證：「（檢察官問：你說你在92年1 月時有跟丙○○拿Ｋ他命？）好像是去年年初，價錢每次都5 百元，拿過1 、2 次，在花田喜事ＫＴＶ，好像也有拿去我家」等語屬實（92年偵字第3642號卷第67頁）。該證人嗣於原審審理中亦承認確於偵查中有供述，92年年初曾經以每次500 元之代價在花田喜事、伊住處向丙○○拿過Ｋ他命1 或2 次等語（原審卷第94頁）。其雖另改口稱：「我有這樣說，但我不是這個意思，我那個時候只是請他幫我調東西，500 元是Ｋ他命的價錢。但他朋友剛好不在，所以調不到」云云，惟幫忙「調毒品」之意迥異於向人購買毒品，證人甲○○係心智正常之成年人，其於偵查中已明確供述「以500 元價錢向丙○○拿Ｋ他命」其意指向丙○○購買毒品相當明確，再者，證人甲○○前於偵查中已明確陳述被告交付Ｋ他命之地點分別為「花田喜事ＫＴＶ」及其住居所，且觀其語意，被告顯然業已交付毒品，而非調不到毒品尚未交付毒品。故其嗣改稱：係請丙○○幫忙調貨云云，明顯係為刻意迴護被告丙○○之詞，不採信。本件證人甲○○於偵查中就此部分事實所為前開證述，既無任何矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，爰採為不利被告丙○○之證據。且參酌然本件被告丙○○被警查獲時並扣得之Ｋ他命多達19包（查扣21包，其中2 包經檢驗未含毒品成份），合計淨重達37.44 公克，有法務部調查局92年11月10日調科字第09262614880 號檢驗通知書附卷可稽（偵3642卷第28頁），數量之多實難相信係供己施用而持有，更足佐證被告確有證人甲○○所指證之上開販賣第二級毒品之犯行。

⑵ 如事實欄一、㈠②分之事實，業據證人林正加於93年7 月30日偵查中向檢察官具結證稱：「（檢察官問：有無向丙○○買過毒品？）我是向他買搖頭丸，時間約在92年年中時候，大概買過2 次，是在屏東『花田喜事』那邊交貨的，我是替在『花田喜事』的朋友買的，每顆200 元。」等語（偵字第3642號卷第108 頁）屬實。嗣於原審審理中復供稱其確有在偵查中為前揭向被告丙○○購買搖頭丸等事實之證述（原審卷第106 頁），其復補述證稱：「不是我買的，是朋友說認識他，問看看我是否認識蔡（明進），我說我認識，我朋友叫我帶他去買，我朋友名字忘記了，一次買1 、2 顆而已，不是我付錢的，因是我朋友買的，我看我朋友付了一次200元，是在花田喜事附近交貨。」等語其為明確（原審卷第105 、108 頁）。證人之該指證並無任何矛盾或重大瑕疵，再參酌前揭被告經查獲之第二級品搖頭丸達8 顆，重量計2‧35 公 克，亦有法務部調查局上揭檢驗通知書可稽，堪認證人所證述情節應屬可信。是被告此部分販賣第二級毒品予林正加之友人的犯行亦堪認定。

⑶ 如事實欄一、㈠ ③部分之事實，業據證人即共同被告甲○○於93年6 月15日偵查中向檢察官結證：「（檢察官提示92年5 月6 日23時19分之電話監聽譯文，問：意見？）就是我問丙○○是否可以調到Ｋ他命，丙○○說可以，當天稍晚時，我跟丙○○拿1 粒Ｋ他命200 元，共拿了10顆Ｋ他命，他拿去『花田喜事』給我，那時我在唱歌。」等語（偵字第3642 號 卷第70頁）屬實，並有證人甲○○於偵查中自承為其持有使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份附卷可考（同前揭卷第44、45頁參照）。證人甲○○於原審審理中亦證稱前揭電話通訊監察譯文中所謂之「丸子」即係「Ｋ他命」之意（原審卷第101 頁）。雖嗣於原審審理中，證人甲○○又改口翻異前供，陳稱：伊只是撥打電話向被告丙○○「調貨」、「後來沒調到貨，所以沒拿貨給我。」云云（原審卷第100 頁參照）。惟證人甲○○前於93年6 月15日偵查中業已證稱其取得Ｋ他命之地點係「花田喜事ＫＴＶ」，當時伊正在唱歌，所言交付毒品之地點及情狀均甚明確，且其所稱交易地點，又核與前開證人林正加所稱與被告交易毒品之地點相同，顯見該「花田喜事ＫＴＶ」應為被告慣常交易毒品之地點之一，並非出於證人之虛構。因此，證人甲○○於偵查中所為證述，顯然較為可採。其於原審審理中所為證詞，則屬迴護被告丙○○之詞，不足採信。再參以前述之被告丙○○被警查獲時並扣得之Ｋ他命多達19包，合計淨重達37‧44公克，顯非供自己施用等情，應足認被告有丙○○確有此部分販賣第三級毒品之犯行。

（二）綜上所論，本件被告丙○○販賣第二、三級毒品犯行，事證已臻明確，堪以認定。

二、被告甲○○部分：

（一）訊據被告甲○○矢口否認有何販賣及轉讓第3 級毒品之犯行，辯稱：伊並我沒有販賣Ｋ他命給侯志旻，伊只有把電話告訴侯志旻，叫他自己去跟賣Ｋ他命的人聯絡。也沒有賣Ｋ他命給吳培源，伊只有代墊款項幫吳培源買Ｋ他命再交給吳培源。伊只有替林正加的友人介販賣Ｋ他命的人，並非伊直接賣給林正加的朋友。伊也從來沒有無償轉讓Ｋ他命給吳培源施用過云云。經查：

（二）事實欄一、㈡①部分之事實，業據證人侯志旻於93年3 月8 日檢察官偵查中結證：「（檢察官問：你有沒有跟甲○○購買毒品？）有，我是跟他拿Ｋ他命，我都叫他『阿弟』，他是我國中同學，在去年年初時，大概拿5 次以內，我跟他比較少聯絡，有時600 元，有時5,000 元，重量他自己秤的，交貨地點不一定，有時在廣東路的路邊拿。」等語屬實（偵字第4784號卷第55頁）。嗣於93年6 月28日

確為前開證述，惟改口供稱：「是甲○○帶朋友下來，我跟甲○○的朋友買的」（偵字第4784號卷第81頁）及「我是拜託他幫我拿，不是向他買。」云云（原審卷第163 頁）。惟證人候志昊係心智正常之成年人，豈會無法分辨「向甲○○購買」與「拜託甲○○幫我拿」或「向甲○○的朋友買的」，其間意義完全不同，而會有意會錯誤之供述，足見證人候志昊嗣在偵審中翻異前詞所為供詞乃旨在迥護被告甲○○，實不可採。再參以證人在原審所證述：「最少拿600 ，有時候5,000 ，差不多一個星期拿一次，交貨地點都在廣東路、中山路交會口路邊靠近崇蘭里。」等語（原審卷第164 頁），核與其於93年3 月8 日偵查中所為證詞內容相仿，而於92年9 月24日15時30分許，警方果亦在甲○○住所內查扣電子秤1 個、空夾鍵袋3 大包及分裝勺4 支等，在日常生活經驗常識上之認知，一般販毒者均會持有之工具物品，益見證人侯志旻於偵查中所證非虛，堪以採信。

（三）如實欄一、㈡②部分之事實，業據證人吳培源於92年12月15日檢察官偵查中證稱：「（檢察官提示92年5 月14日20時23分通訊監察內容，並問：你當時是否要跟甲○○買毒品？）是甲○○賣我一包550 元，我是先拿貨，地點我不記得了，約在我家附近，我向他買Ｋ他命1 、2 次，另外一次買了350 元。」等語屬實（92年偵字第4784號卷第34、35頁參照），並有被告甲○○在偵查中亦供承為其持有使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷供憑（92年偵字第4784號卷第30頁參照）。嗣於原審審理中，證人吳培源雖改稱：伊只是請被告甲○○「調貨」，伊有拿錢給他叫甲○○先行「頂付」價金云云（原審卷第127頁至第132 頁參照）。惟證人於同日作證，亦證述其曾向被告甲○○拿過2 或3 次Ｋ他命，每次都拿550 元給他，若不足就叫他先幫伊頂，都在伊家中或甲○○家裡交毒品給伊等語，足見就毒品之交付、確有交付價金等情之證述始終如一，而證人嗣在原審所稱之請被告甲○○「調貨」，其意本與向被告甲○○「購買」並無何不同，蓋證人吳培源既交付價金予被告，意在購買毒品，被告甲○○究係向何人「販入」或「調借」毒品，再交付予證人吳培源，並不影響被告販賣毒品予吳培源之基本事實，並可見證人嗣改口所稱之請被告幫忙「調貨」云云，顯係旨在為被告脫卸刑責，並無足採。

（四）如事實欄一、㈡③部分之事實，業據證人林正加於93 年7月30日偵查中結證：「（檢察官提示92年5 月14日下午8時19分至30分之通訊監察譯文，問：你當時是向何人調貨？）我是替朋友向甲○○調Ｋ他命，算6,000 元，甲○○叫吳培源向我收錢，它是顆粒，不是算幾包的，Ｋ他命甲○○分好幾次給我，有時他自己拿來，有時他叫吳培源拿來。」等語屬實（92年偵字第4784號卷106 頁參照）。而證人吳培源於92年12月15日檢察官偵查中亦結證稱：「（

當時是否要跟甲○○買毒品？）金光嘉就是林正加，弟仔是甲○○，那是甲○○叫我去向林正加收Ｋ他命毒品錢6,000 元，林正加後來不願意付。」等語甚明（前揭卷第34、35頁），參酌被告甲○○則於檢察官偵查中自白：「我是有叫吳培源去跟林正加收Ｋ他命的錢6,000 元，..林正加跟我拿了30粒Ｋ他命。」等語不諱（前揭卷第70、71頁），復有前揭被告甲○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷可稽（前揭卷第88、93頁參照），事證要屬明確。嗣於原審審理中，證人林正加雖就被告交付Ｋ他命部分之情節，改稱：「（辯護人問：為何在93年7 月30日偵訊中說Ｋ他命是甲○○直接拿給你的？）6,000 元的部分不是直接拿給我的。」云云（原審卷第119 頁），惟仍證稱：「（6 千元之Ｋ他命）是我請他調的，.. 我 替我朋友調的，他一直跟我催錢，說沒錢給前手。... 因我說可以調到貨，我朋友就先拿錢給我，我有跟甲○○說錢我先拿去了。」等語明確（原審卷第119 頁、第120 頁），所證述內容就被告甲○○確有以6,000 元之價格販賣並交付Ｋ他命一節之主要事實，先後證詞並無何重大歧異，故尚不得因其所證Ｋ他命交付予何人之細節稍有出入，即逕認證人之證詞全部不可採信，其嗣所稱係請被告「調貨」云云，其意仍係支出價金、交付毒品而與販賣毒品無異，僅係避重就輕之卸詞而已。又被告雖於原審審理中另辯稱其僅係介紹「阿清」與林正加認識後，由伊向「阿清」取得20顆Ｋ他命後交予林正加，貨款部分則由林正加與「阿清」接洽，伊並未經手貨款云云，然被告若不經手毒品貨款，何需再三向林正加催討？其又何需另遣吳培源向林正加收取？是被告所辯，顯與常理不符，應為卸責之詞，委無可採。

（五）如事實欄一、㈢部分之事實，業據證人吳培源於92年12月15日檢察官偵查時結證：「（檢察官提示92年5 月14日20時23分通訊監察內容，並問：你當時是否要跟甲○○買毒品？）甲○○賣我一包550 元，.. 我 向他買Ｋ他命1 、2 次，時間都是在那時候，.. 另 外，他在高雄PUB 免費給我一次。」（92年偵字第4784號卷第35頁）及於93年6月28日檢察官偵查時結證：「（檢察官問：你在上次本署筆錄提到甲○○有提供毒品給你，是什麼毒品？量多大？）是Ｋ他命，是在高雄的NO.6。（數量）記不清楚，好像1 、2 顆膠囊。」等語（92年偵字第4784號卷第80頁）屬實。被告甲○○亦分別於92年12月16日、93年6 月15日及93年6 月28日偵查時自白稱：「（檢察官提示吳培源的說詞，問：吳培源說你有賣給他，還有免費送他一次？）好像在年中時，在高雄五福路NO.6PUB ，我有請他吃Ｋ他命。」（偵字第4784號卷第39頁）；「（檢察官問：吳培源講說他在92年5 月那期間，你在高雄PUB 有免費給他Ｋ他命？）是，在五福路的NO.6，我有給他Ｋ他命，我沒有給他搖頭丸。」（偵字第4784號卷第69頁）及「我是給吳某幾顆膠囊Ｋ他命。」（偵字第4784號卷第80頁）等語無誤。堪認證人吳培源前揭所證稱之被告無償轉讓第三級毒品Ｋ他命給伊施用之事實應係屬實。證人吳培源嗣於原審審理中，雖改口陳稱：「（你說在NO.6，甲○○有請你吃過Ｋ他命，他為何要請你？）那時候很多人去，我常常跟他在一起，比較熟，我沒錢他會幫我頂付，事後他有向我要錢，我說過幾天再給他。... 那時候我都沒拿錢出來，我也不知道我錢要給誰，我是事後才知道甲○○幫我頂付，我拿那顆Ｋ他命的時候，我並不知道要算錢，事後才知道那顆要付錢。」云云（原審卷第132 頁），惟就其確有自被告甲○○處取得取得Ｋ他命，且並未付錢之事實，其證述並無何不同。其於原審審理中雖空言翻稱該次Ｋ他命之轉讓並非免費而係有償云云，自係迥護被告之詞尚無足採。

（六）此外，並有電子秤1 個、夾鏈袋3 大包、分裝勺4 支及疑似Ｋ他命之粉末1 包扣案足稽。而前開粉末1 包經驗出含有Ｋ他命成分，其淨重為4.98公克、空包裝重0.66公克一節，則有法務部調查局93年1 月16日調科壹字第09362380220 號檢驗檢驗通知書1 紙附卷足憑（偵字第4784號卷第43頁）。依吾人日常生活經驗以觀，被告甲○○持有多達淨重4.98公克之Ｋ他命，與單純供己施用者之持有微量者之情形不同，且扣案之電子秤1 個、夾鏈袋3 大包及分裝勺4 支等物，均為經驗上常見之販毒工具，若單純施用毒品者實無以精密之電子秤、夾鏈袋、分裝勺將毒品秤重、分裝之必要。綜上所論，被告所辯顯不足採，本件被告甲○○販賣、轉讓第三級毒品之犯行，事證已明確，應堪認定。

三、按甲基雙氧甲基安非他命（即ＭＤＭＡ，搖頭丸）及Ｋ他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第二級及第三級毒品。被告丙○○販售搖頭丸予他人牟利，核其所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○被告甲○○販售Ｋ他命予他人牟利之行為，則均係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○另無償轉讓Ｋ他命予他人之行為，則係犯同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告丙○○先後多次販賣搖頭丸、Ｋ他命及被告甲○○前後多次販賣之行為，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰各依刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。又被告丙○○、甲○○分別所犯前揭二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

四、原審就被告丙○○販賣第二級、第三級毒品及被告甲○○販賣第三級毒品部分予論罪科刑判決固非無見，惟原判決認被告丙○○尚有於92年1 月中旬至同年2 月底間連續高雄市○○路「NO6 PUB 」，販賣第二、三級毒品予不詳姓名之人之事實，以及被告甲○○於91年1 月中旬起陸續販入第三級毒品Ｋ他命，並於同年5 、6 月間連續出售予不詳姓名之人之犯行部分（不另為無罪之諭知，詳後述）尚有未洽，被告丙○○、甲○○上訴意旨矢口否認犯罪，雖無足取，但判決就上開部分既有可議之處，自應由本院予撤銷改判。至原判決就被告甲○○轉讓第三級毒品部分，依毒品危害防制條例第8 條第3 款規定，並審酌被告轉讓第三級毒品所生危害，犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑叁月，經核認事用法並無不當，量刑亦妥當，被告甲○○此部分上訴意旨矢口否認犯罪則無可取，上訴應予駁回。

五、爰審酌被告丙○○連續販賣第二、三級毒品他人，被告甲○○連續販賣第三級毒品予他人，便於施用毒品者取得毒品，戕害他人身心健康其鉅，並助長毒品濫用情形，間接危害社會治安，及各自所販賣之毒品數量、時間，犯後在本院審理時均矢口否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3 項所示之刑。被告丙○○部分並定應執行刑，被告甲○○部分則與上訴駁回部分定應執行之刑。在被告丙○○住處所扣得之第二級毒品搖頭丸8 顆（數量、種類如附表一）、係查獲之毒品，應依毒品防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬。如附表二所示之第三級毒品Ｋ他命19包（各包重量如附表二）及在被告甲○○住所扣案之第三級毒品Ｋ他命1 包（淨重4.98公克、空包裝重0.66公克）均為供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，各自宣告沒收銷燬之。至於上開Ｋ他命之包裝袋及另扣案之分裝勺5 支（被告丙○○住所內扣得1 支；被告甲○○住所內扣得4 支），被告在警詢供稱係分裝毒品用之分裝勺，既為包裝或分裝毒品所用，應屬供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。此外，在被告丙○○住所內扣得之空膠囊1 包及在被告甲○○住所內扣得之電子秤1 個、空夾鏈袋3 大包，則分別為被告丙○○、甲○○二人販賣Ｋ他命毒品所用之工具（因搖頭丸無需分裝，故不需使用該等分裝工具），亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。再者，被告丙○○販賣搖頭丸所得財物合計400 元，販賣Ｋ他命之部分，則合計得款3000元；被告甲○○販賣Ｋ他命合計所得7,700 元，雖未扣案，然仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

六、公訴意旨另略以：（一）被告丙○○基於販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命牟利之概括犯意，自民國92年1 月中旬間起，至同年2月底，陸續在高雄市向綽號「魁仔」之人，以不詳價格購入重量不詳之Ｋ他命及ＭＤＭＡ，並以之在高雄市○○路Ｎ０6 及中華四路140 號侏羅紀ＰＵＢ，按Ｋ他命每顆膠囊130元、ＭＤＭＡ每顆300 元售予不特定人牟利。（二）被告甲○○基於販賣Ｋ他命牟利之概括犯意，自民國92年1 月中旬間起，陸續在花田喜事ＫＴＶ向綽號「阿忠」之人，以不詳價格購入重量不詳之Ｋ他命，並在屏東市以之每公克500 元之代價售予「阿明」及「阿志」等6 、7 人而牟利。因認被告丙○○連續犯毒品危害防制條例第2 項、第3 項之販賣第

二、三級毒品罪，被告甲○○亦連續犯毒品危害防制條例第3 項之販賣第三級毒品罪等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。經查，被告丙○○經警查獲，雖經查扣得ＭＤＭＡ8 顆、Ｋ他命19包，被告甲○○則被查扣到Ｋ他命1 包，惟該查扣之毒品至多僅能證明被告2 人持有毒品之事實，而被告丙○○在偵查、審理中、被告甲○○在偵查中均堅詞否認有販賣第二、三級毒品之犯行，且復無向被告購買毒品之人指證曾向被告丙○○或甲○○如何、在何處、以何代價向被告購買毒品之情節，或查扣得確為出售毒品所得之財物，自不能僅以被告在警詢之自白，而逕以推斷之方式認定被告販賣毒品予不詳姓名之人的事實。故公訴人起訴之此部分事實應係不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，惟與前揭論罪科刑部分有連續犯關係裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第56條 、第51條第5 款, 判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。