臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第197號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第197號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3074號中華民國93年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第5454號），提起上訴，（併辦案號：94年度偵字第402 號、808 號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以民國（下同）88年度偵字第10727 號處分不起訴確定，嗣又因施用毒品，經裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除經裁定送戒治處所強制戒治，並於90年11月10日執行完畢外，刑事責任部分由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第1797號提起公訴後，亦經台灣高雄地方法院於89年7 月31日，以89年度訴字第1462號判決科處有期徒刑6 月確定，於91年5 月10日執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命及MDMA均係毒品危害防制條例所列第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用，於上開強制戒治執行完畢後5 年內，復各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、MDMA之概括犯意，自93年8 月初某日起至同年9 月13日12時許止，在高雄市○○區○○街155 巷15號之3置入注射針筒施打之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，及以吸食器燒烤吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命；於施用安非他命時同時施用MDMA多次，嗣於同年9 月14日12時45分許，為警持搜索票在上址搜索時，當場扣得海洛因2 小包，合計淨重0.76公克及其所有供施用海洛因之注射針筒10支，經徵得甲○○同意而採集其尿液送驗後而查獲。

二、詎甲○○因毒癮仍未戒除，復承上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於93年11月23日晚間7 、8時許，在其上開住處內先後以相同手法施用海洛因及安非他命各1 次，經警於同年月24日持台灣高雄地方法院法官所核發之搜索票在上址搜索時扣得海洛因6 小包，合計淨重1.46公克，及其所有供施用海洛因之注射針筒3 支。

三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於在上開時地分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、MDMA先後二次為警查獲之事實，均坦承不諱，且被告於93年9 月14日、同年11月24日為警查獲後採集尿液經檢驗結果，均呈毒品嗎啡、甲基安非他命及MDMA陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書及尿液代碼與姓名對照表紙在卷可憑（見93年度毒偵字第5454號卷第26頁、保三貳警字第094000409 號卷第2 頁），第1 次為警查獲扣案之白色粉末2 小包；第2 次為警查獲扣得白色粉末6 小包，經先後送法務部調查局檢驗結果，確含有海洛因成分，淨重各為0.76公克、1.46公克之事實，有該局調科壹字第220018554 號、第000000000 號鑑定通知書各1 紙附卷可證（見原審卷第70頁、94年度偵字第402 號卷第23頁），此外，復有被告所有供施用海洛因所用之注射針筒13支扣案可資佐證。被告上開自白核與事實相符，堪可採信。被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第10727 號處分書處分不起訴確定，嗣又因施用毒品，經裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定送戒治處所強制戒治後，於90年11月10日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。被告係於強制戒治執行完畢後，5年內再犯施用毒品罪之事實，亦堪予認定。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品；甲基安非他命及MDMA則均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接，各犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，各以一罪論，並各加重其刑。被告持有毒品之行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，犯意各別，觸犯構成要件不同之罪名，應予分論併罰。被告同時施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷，惟均屬第二級毒品，且法定刑相同，故仍應論以施用第二級毒品罪。被告曾因施用毒品罪，經原審法院於89年7 月31日以89年度訴字第1462號判決科處有期徒刑6 月確定，於91年5 月10日執行完畢之事實，亦有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。

三、原審認被告施用毒品之事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟原審未及就被告93年11月23日晚間施用毒品之犯行併予審理判決，尚有未洽。檢察官及被告執上開理由聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經法院裁定強制戒治後，仍未能戒絕毒品，再次施用第一級、第二級毒品多次，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，惟念及其施用毒品乃戕害自己之身心，尚未直接害及他人，且犯後均已坦承犯行，並參酌其施用毒品之次數、時間長短等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。第1 次查獲扣案海洛因2 小包合計淨重0.76公克；第2 次查獲扣案之毒品海洛因6 小包，合計淨重1.46公克，共計2.22公克，應依同條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之；上開毒品外包裝及扣案之注射針筒13支均係被告所有，且係供持有、施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。至於鑑識耗損之海洛因，既已滅失，故不予行諭知沒收銷燬，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第55條、第47條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。