臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第377號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第377號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2665號中華民國94年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第2638號，移送原審併辦案號：同署93年度毒偵字第7274號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以聲字第2116號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第2439號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，而經該署檢察官聲請臺灣高雄地方法院裁定停止戒治，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6914號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣經臺灣高雄地方法院撤銷上開停止戒治而又入所戒治，其後於92年12月25日強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第44號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年4 月30日12時許起至93年10月27日晚上某時許止，在高雄縣仁武鄉竹後村竹門巷52號之公共廁所、高雄縣仁武鄉竹後村竹門巷26號住處及不詳地點等處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒摻入清水混合後，注射身體之方式，約1 、2 天施用1 次，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣⑴於同年4 月30日12時許，為警在高雄縣仁武鄉竹後村竹門巷52號之公共廁所內查獲，並扣得殘留海洛因之殘渣袋1 只及注射針筒2 支；⑵於同年10月28日14時45分許，因竊盜案件為警緝獲後，經其同意採尿送驗而查獲。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於右揭時、地，連續以上述方式施用第一級毒品海洛因多次之事實坦承不諱，且被告於93年4 月30日12時許及同年10月28日14時45分許，經警查獲時所採集之尿液，經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府衛生局93年5 月6 日93煙檢字第839 號、93年11月10日93煙檢字第2562號煙毒尿液檢驗成績書各1 紙、尿液採證檢驗對照表2 份附卷可稽，此外，復有扣案之殘留海洛因之殘渣袋1 只、注射針筒2 支、照片5 張足資佐證。又扣案之殘渣袋1 只及注射針筒2 支，經分別送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月16日編號0000-000號、0000-000號檢驗報告各1 紙在卷可憑，是被告之自白顯與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度聲字第2116號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第2439號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，而經該署檢察官聲請臺灣高雄地方法院裁定停止戒治，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6914號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣經臺灣高雄地方法院撤銷上開停止戒治而又入所戒治，其後於92年12月25日強制戒治期滿之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院被告施用毒品記錄表各1 紙在卷可按。是被告於強制戒治執行完畢後，5 年內再犯本件施用毒品罪之事實，堪予認定。事證明確，應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得施用、持有。是核被告甲○○施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以1 罪，並加重其刑。另本件起訴書於起訴事實雖僅記載被告於93年4 月30日12時許，施用第一級毒品海洛因之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告其餘數次施用海洛因之犯行，與前揭業經起訴有罪部分，時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理，併此敘明。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原判決於判決理由欄內既已敘明本件被告「其先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以1 罪，並加重其刑。」，而施用第一級毒品之罪，其最輕本刑為有期徒刑6 月，原審既說明「應加重其刑」後，自不得再量處最輕刑度有期徒刑6 月，乃原判決僅量處被告有期徒刑6 月，其判決理由與主文自有矛盾。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由。自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察勒戒及強制戒治後，均未能戒絕其毒癮，足證前開保安處分措施已難收矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案之殘渣袋1 只及注射針筒2 支，均殘留海洛因，已如前述，其上殘留之海洛因已無從分析剝離，均應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收並銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條，判決如主文本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。