臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第531號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第531號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴緝字第32號中華民國94年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度毒偵字第3453號，移送併辦案號：同檢察署94年度毒偵字第2355號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（以下同）84年間因犯肅清煙毒條例之施用毒品罪，經台灣高雄地方法院以84年度訴字第957 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定，於87年2 月6 日縮短刑期假釋出監，嗣因又另犯偽造文書案件，經本院以92年度上易字第422 號判決判處有期徒刑6 月確定，因而撤銷假釋，另應執行殘刑有期徒刑2 年2 月17日，甫於92年3 月26日縮短刑期執行完畢。又其前因施用毒品案件，於90年1 月15日強制戒治執行完畢釋放後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年2 月16日，以90年度戒毒偵字第195 號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，復分別基於概括犯意於92年5 月間起至94年2 月14日止，連續在高雄縣大寮鄉○○村○○路104 之5 號住處及其他隱蔽處所，以將海洛因粉末摻水，再以針筒注射之方式，及將安非他命晶體置於吸食器上，下用火燒烤之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，海洛因約每隔1 、2 天施用一次，安非他命約每隔7 天施用一次，嗣先後於92年5 月24日2 時30分許，在高雄市○鎮區○○路與保泰路口第1 次為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因3 小包（淨重共計4.03公克、包裝重0.97公克），又於94 年2月15日11時50分許，在高雄縣鳳山市○○路與鳳南路口，因通緝被警緝獲，經採尿送驗再度被查獲。

二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄縣警察局鳳山分局移送同署檢察官函請併案審理。

理由

一、上揭施用毒品之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中自白不諱，且其第1 次為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該醫院92年6 月9 日高市凱醫檢字第01106 號煙毒尿液檢驗成績書、姓名代碼對照表各1 紙附卷可稽，扣案白色粉末3 包，經送請法務部調查局鑑定結果，認白色粉末均含第一級毒品海洛因成分（淨重合計4.03克、包裝重0.97公克，純度16.76%，純質淨重0.68公克），此有該局92年7 月1 日調科壹字第220015471 號鑑定通知書附卷可憑。又其於94年2 月15日第2 次被警查獲時所採取之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該公司94年2 月24日編號KＺ000000000000號尿液檢驗成績書、姓名代碼對照表各1 紙附卷可稽。又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，80% 以上於投與後24小時內自尿液排出，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第030221號、（80）藥檢壹字第0712號函說明綦詳。甲基安非他命經口服投與後，約70% 於24小時內可自尿液中排出，而其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非它命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢醫字第4529號函可查，足徵被告前開曾連續施用第一級毒品海洛因之自白核與事實相符。另被告前因施用毒品案件，於90年1 月15日強制戒治執行完畢釋放後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年2 月16日，以90年度戒毒偵字第195 號為不起訴處分確定等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 紙附卷可按，其於前開不起訴處分後，5 年內再犯本件施用毒品罪，事證明確，其施用毒品犯行已堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。又其施用第一級、第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應分別被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次施用第一、二級毒品犯行，時間緊接，反覆實施，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同之罪，應各依連續犯之規定論以一罪。被告甲○○自92年5 月25日以後施用第一、二級毒品部分雖未据起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。被告甲○○所犯前開施用第一、二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於84年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以84年度訴字第957 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定，於87年2 月6 日縮短刑期假釋出監，嗣又因另犯偽造文書案件，經本院以92年度上易字第422 號判決判處有期徒刑6 月確定，經撤銷假釋，另應執行殘刑有期徒刑2 年2 月17日，甫於92年3 月26日縮短刑期執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 紙在卷可按，其於5 年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應各依刑法第47條之規定，加重其刑。

三、原審予以論科，固非無見，惟查原審就被告甲○○自92年5月25日以後施用第一、二級毒品部分未及審究，尚有未洽（原審於94年3 月17日宣判，被告甲○○於94年2 月15日第2次被查獲部分檢察官於94年4 月22日才移送併辦），檢察官上訴請求就被告該施用第一、二級毒品部分併案審判，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌被告甲○○前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，且屢經查獲，隨即再犯，顯見意志不堅，其施用毒品乃戕害自己之身心健康，其犯後能坦承犯行等一切情狀，爰就施用施用第一毒品部分量處有期徒刑1 年2 月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑6 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月。扣案之白色粉末3 包經送請法務部調查局鑑驗結果，為第一級毒品海洛因無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收併銷毀之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。