臺灣高等法院 高雄分院94年度上更(一)字第311號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 94年度上更(一)字第311號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

楊佳璋律師

被告

乙○○

選任辯護人

陳嘉銘律師

選任辯護人

林敏澤律師

選任辯護人

郭家駿律師

被告

甲○○

選任辯護人

焦文城律師

　　　　　　施秉慧律師

　　　　　　劉倫仕律師

上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1591號中華民國93年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第2137號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國88、89年間係高雄市政府消防局局長，甲○○係該局秘書室科員，均係依據法令從事公務之人員。於民國（下同）88年間，高雄市政府消防局於設備費及交通、運輸設備項下，編列新臺幣 (下同)160 萬 元，用以增購80萬元救災救護指揮車2 部，供該局正、副局長座車使用。依當時市價，該預算僅足購置2 千西西指揮車2 輛，惟乙○○卻擬提高指揮車配備級數而於採購規格表內，指定編列採購三千西西及二千西西指揮車各乙輛，因而實際採購金額即與預算金額有相當之差距，致該局於88年11、12月間辦理3 次公開招標時，皆無廠商前來投標而宣告流標。88年12月間，乙○○得知丙○○為國內消防器材代理商，時常標取國內各級政府之消防器材採購案，且該局於89年間，即將辦理70公尺及27公尺雲梯車採購業務，認為有此誘因，即使虧損，丙○○亦會願意承作，遂指示甲○○與丙○○接洽。嗣甲○○告知上情後，並陪同丙○○在消防局長辦公室內與乙○○見面，乙○○即請丙○○幫忙參與承攬指揮車之標購，並應允日後在該局辦理70公尺雲梯車採購時，在價格及規格方面儘量予以放寬配合讓丙○○能得標承攬而獲得利益。丙○○為求日後能標得70公尺雲梯車採購案，明知標得指揮車2 部之採購案，無論能否辦理免稅，均無利潤且必虧損，仍表示願意投標承作，乙○○並就相關日後雲梯車採購案規格、價格等事宜，指示甲○○帶同丙○○與承辦人員商洽。89年1 月間，高雄市政府消防局為利於丙○○標得指揮車採購案，即由甲○○簽請由公開性招標 (須三家比競標)改 為限制性招標 (僅一家廠商投標即可)， 經乙○○核可後，丙○○即以名勵公司名義，在同年2 月10日，以157 萬5 千元 (底價為159萬元)標 得上開指揮車採購案，再於同年4 月5 日，以總價2 百萬6 千9 百40元之價格，向台北市「誠隆汽車股份公司」購買裕隆ＣＥＦＩＲＯ3 千西西 (車牌號碼ＺＥ─0119號)及2千西西 (車牌號碼ＺＥ─0911號)各1部後，交予高雄政府消防局，並交付由名勵公司所開立，買受人為高雄市政府消防局之80萬元 (3 千西西)及77 萬5 千元 (2 千西西)統一發票各1 紙予高雄市政府消防局，以避免遭人懷疑何以其願意虧損承購交付該2 部指揮車，丙○○並自行承受上開虧損達43萬1 千9 百40元。迨至89年4 月間，高雄市政府消防局70公尺雲梯車之需求、使用單位救災救護科科員高文宗依據政府採購法施行細則第53條之規定，於參考台北縣政府、台北市政府於87年5 、6 月間所採購之規格樣式相同的70公尺雲梯車資料與代理進口販售70公尺雲梯車之筌運公司、業欣公司所提供之規格型錄，於審酌規格及附屬配備之差異，並計算出匯率之差額後，定出70公尺雲梯車之「採購規格」及「預估金額及價位分析」，其中輪軸部分採「前雙軸、後三軸」型式，採購預估金額則定為3 千8 百85萬9 千元。89年5 月間，丙○○得知上情後，即依據上開乙○○曾承諾給予之協助，乃透過甲○○之連繫及在當時擔任消防局主任秘書之方和金陪同下，向高文宗表明希望軸距能改為「前雙軸、後雙軸型式」，且儘量減少附屬配備之價額，將價額集中在車身主體，惟高文宗知悉丙○○於87年6 月間，曾標取台北市政府70公尺雲梯車，事後因交付之雲梯車軸距未符合規定，遭台北市政府驗退，懷疑丙○○準備以該驗退之雲梯車轉售予高雄市政府消防局，遂基於安全考量拒絕丙○○更改軸距之要求。丙○○見更改軸距無法得逞，購車成本勢必增加，遂向甲○○表示高文宗所訂定之預估金額太低，要求予以提高。乙○○、甲○○2 人因認丙○○已自行承受虧損標得指揮車採購案，並依約交付購得之指揮車，且前曾答應於本次70公尺雲梯車採購案中要給予丙○○投標條件配合、協助，又該次購車預算扣除手續服務費後，餘額高達4 千1 百11萬6 千2 百50元，於法定預算額內，仍可提高，乙○○、甲○○2 人乃共同基於對於主管之事務，直接圖他人私人不法利益之犯意聯絡，先由甲○○向丙○○取得填載估價金額為4 千2 百68萬8 千7 百元之筌運公司估價單1 紙後，再由甲○○以電話請求任職於曾標售消防器材予高雄市政府消防局之「中太汽車股份有限公司」，不知情之葛明，另行出具「中太汽車股份有限公司」報價單一紙，並要求葛明於報價單金額欄內填載4 千1 百萬元後，再由葛明直接傳真予甲○○，甲○○遂於89年7 月12日，於簽呈說明欄內記載擬辦意見：「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員文宗取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室拜託相關業者針對本二案之估價資料皆陳請鈞長參酌」，並於擬辦中載明：「檢陳本二案相關資料，核閱後請鈞長分別核定底價」，復並於密封之預估底價單內載明：「一、本案預購金額為4 千1 百11萬6 千2 百50元。二、本案共有2 家廠商報價如估價單。三、本案擬以新臺幣4 千1 百萬元為預估底價。

四、恭請核定底價」等語。乙○○即承前述之圖利他人犯意，為踐履其前曾允諾給予丙○○在投標規格及價額方面之協助與配合，明知業務需求單位承辦之高文宗依其專業評估之採購預估價額僅3 千8 百85萬9 千元，且上開2 紙估價單係依其及甲○○之意而填載，並非確實自行訪價所得，仍故將底價核定為4 千零85萬6 千5 百50元。於89年7 月19日，丙○○即以南中企業有限公司、業欣有限公司、晶麗公司之名義，以互相不為競價之圍標方式，由晶麗公司以4 千零75萬元得標 (得標金額為底價百分之99點73) ，使丙○○以不當的較高價格（高於業務需求單位預估之採購價約1 百89萬1千元）出售上開雲梯車予高雄市政府消防局，而獲得約1 百89萬1 千元之不法利益。

二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、乙○○、甲○○部分

壹、證據能力之說明

一、按新修正刑事訴訟法係於92年2 月6 日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7 條之3 復規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。本件係於90年7 月16日起訴繫屬於第一審法院，則證人陳秋月在調查處作證及證人高文宗、葛明在調查處、檢察官偵查中作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。是前開證人之證述均有證據能力。本院於審理時原諭知證人高文宗、陳秋月在調查處之陳述無證據能力部分應予變更。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）非出於任意性之陳述，其供述亦無證據能力（最高法院20年度上字第1640號判例意旨參考）。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。經查被告丙○○在調查處先後所為陳述，在偵查中迭經被告丙○○向檢察官供稱所陳實在，且係經閱覽過筆錄後始在筆錄上簽名等語（偵查卷4第107 、130 頁），並未曾供陳其在調查處之自白係出於不正之方法取得，又被告丙○○在檢察官偵查中有選任何俊墩律師、顏福松律師為辯護人，而實務運作時，檢察官偵查中向被告所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告丙○○在原審審理中亦未曾具體供陳檢察官有何違反其任意性而取供之情形，自不能以被告丙○○曾於偵查中經檢察官依法聲請法院裁定羈押，即得認被告丙○○因遭羈押而所為自白係非出於任意性。綜上說明，被告丙○○於調查處、偵查中之自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。

貳、認定本件犯行所憑證據

一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有前揭之利用高雄市政府消防局於89年間辦理70公尺雲梯車採購案，故意不實提高金額核定底價，而圖利被告丙○○之犯行，被告乙○○辯稱：伊係機關首長依政府採購法規定為行政裁量，核定本件雲梯車採購之底價，並無何不法情事，何況伊事前並未曾與丙○○見面，豈可能允諾給予不法之利益云云，被告甲○○則辯稱：伊係秘書幕僚作業，擬訂底價時因考量需求單位所提預估價有將外匯之匯率差計算在內，但伊有問過中央信託局的人員，採購案如係國外標才須考量匯率差，本件採購是國內標所以不必計算外匯差，所以伊才為需求單位救災救護科科員高文宗所提預估價額因誤計算匯率差所以價額低估了，伊才在簽呈中擬具較高金額之底價，伊並無要圖利丙○○之意云云。

二、經查：

（一）89年2 月10日，被告丙○○以157 萬5 千元之價格，在限制性招標方式下標取高雄市政府消防局指揮車2 輛之採購後，被告丙○○係以名勵公司之名義，以總價2 百萬6 千9 百40元之價格，向台北市「誠隆汽車股份公司」購買車牌號碼ＺＥ─0119號裕隆牌ＣＥＦＩＲＯ3千西西及車牌號碼ＺＥ─0911號2 千西西汽車各1 部交予消防局，自行承受43萬1 千9 百40元之損失，此部分事實已據被告丙○○於市調處及檢察官偵查中供述綦詳，核與證人即誠隆公司會計課長陳秋月於調查處中證述之情節相符合，復有高雄市政府消防局採購指揮車決標記錄1 份及誠隆公司交予名勵公司、名勵公司交予高雄市政府消防局之統一發票共4 紙與繳款單1 張在卷可憑。足見被告丙○○確有自行承擔虧損，另向車商購買指揮車2 部交予高雄市政府消防局之事實，堪以認定，合先敘明。

（二）關於被告丙○○何以願意自行承擔損失而標取高雄市政府消防局指揮車2 部之過程與動機，據被告丙○○於調查處供稱：「當時我也曾盤算我供銷該兩部消防指揮車可能會虧錢，且我知道高雄市消防局準備採購70公尺雲梯車，所以我會見乙○○時，我有表示本公司也有在賣70公尺雲梯車，希望有機會供銷給該局使用，而且價格儘量幫忙本公司日後投標承攬，經乙○○同意後，陳局長便指示甲○○帶我去找相關人員洽談」、「．．．高雄市政府消防局2 部高效能指揮車採購案，我早經由政府採購公報得知訊息，也記得高雄市政府消防局秘書室科員甲○○曾經為此向我轉達該局長乙○○指示找我幫忙的事，彼此間多次電話及當面連絡，．．．我只能確定的是，該2 部高效能指揮車採購案，一開始評估後，就沒有投標意願，係甲○○傳達該局長乙○○的指示，詢問我能否幫忙，我才親自前往該局找甲○○及局長乙○○談，才做成決定的」、「我只知道當時乙○○當面應允我在虧損50萬元承攬高雄市政府消防局2部高效能指揮車採購案後，會在接續該局另辦理70公尺雲梯車採購案時，願在價格及規格方面，儘量協助我投標承攬」等語 (90年2 月15日、同年2 月16日調查處筆錄)， 被告對於上開在調查處之自白，並於檢察察官偵查中供陳：「（提示90年2 月15日及2 月16日調查局筆錄）在調查局中所述是否實在？實在，筆錄我有看過並簽名。」，足見共同被告丙○○在本院審理中以證人身分證述：調查處訊問時，負責訊問的調查員曲解伊的真正意思，所以筆錄記載並不完全與伊的意思相一致云云，顯係事後為迴護被告乙○○、甲○○而刻意避就之詞，並不足採為有利被告乙○○、甲○○認定之依據。況共同被告丙○○另於偵查中更明確供承：「（問：89年2 月間，為何會以名勵公司名義標取高雄市政府消防局2 部指揮車？）答：是消防局科員甲○○向我說該案已標了2 、3 次，都沒有成功，希望我能去投標」、「問：為何願承作指揮車採購案？答：我希望此案能展現出我承攬70公尺雲梯車的誠意，因當時70公尺雲梯規格已定出來，我擔心與我公司的規格不太相符合，所以我想藉指揮車標售案來達到在規格上得以放寬及配合我現有的條件，局長有答應並交待甲○○帶我去見相關承辦人員」、「．．．甲○○說希望我能出面標，幫他們解決問題這部指揮車的預算，期間甲○○曾帶我去找局長，局長表示事後70公尺雲梯就價格及規格部分會儘量幫忙，但細節部分要我去找方主任秘書及未愛婉談」等語 (90年偵字第2136號卷第130 頁正反面、第182 頁正反面）。再參酌被告甲○○於偵查中亦供承：「當時是局長拿丙○○名片說連絡看看是否可以叫他來投標，他也同意來投標」等語 (他字第2111號卷第158 頁)。 綜上所述足見被告丙○○會願意自行承擔虧損標取指揮車採購案，實因被告乙○○、甲○○希望他參加投標以解決該指揮車採購案遲遲因價額太低而無人投標而致接續流標之問題，而且被告乙○○已允諾就70公尺雲梯車之規格及價額部分，會予以配合，以利其得標，上開被告丙○○所以願在預估將虧損之情形下仍出價標取指揮車之動機，已甚為明確，況被告丙○○係以總價共2 百萬6 千9 百40元之價格另向「誠隆汽車股份公司」購買裕隆牌汽車2 部後，交予高雄市政府消防局等情，已如前述，其確係以虧損43萬1 千9 百40元之價額承標並已履約交付指揮車。而共同被告丙○○於投標前確已知悉承標該指揮車採購案，無論能否辦免稅，均會虧損，只是虧損金額多少而已，亦經被告丙○○在偵查中供陳明確（偵字第2163號卷第130 頁背面），更益證被告丙○○供稱：被告乙○○除同意在70公尺雲梯車採購於規格及價額會予以協助、配合外，並交待甲○○帶我去見相關承辦人員等語，應屬實情。本案被告乙○○係以承諾放寬70公尺雲梯車採購之規格與提高底價，以彌補被告丙○○承標指揮案之虧損，作為被告丙○○願自負虧損標取指揮車之對價等事實，亦堪以認定。

（三）又證人高文宗於89年6 月間訂出70公尺雲梯車之採購規格及預估價額 (3 千8 百55萬9 千元)後 ，被告甲○○係於同年7 月12日，於取得筌運公司4 千2 百68萬8 千7 百元估價單及中太汽車公司4 千1 百萬元之報價單後，於簽文說明欄內註明：「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員文宗取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室託相關業者針對本2 案之估價資料皆陳請鈞長參酌」，並於擬辦中載明：「檢陳本2 案相關資料，核閱後請鈞長分別核定底價」，再於密封之預估底價單內載明：「一、本案預購金額為4 千1 百11萬6 千2 百50元二、本案共有二家廠商報價如估價單。三、本案擬以新臺幣4 千1 百萬元為預估底價。四、恭請核定底價」等語，循公文流程由被告乙○○最後核定底價為4 千零85萬6 千5 百50元，嗣由被告丙○○以南中公司、名勵公司、晶麗公司之名義，以圍標之方式，而由晶麗公司以4 千零75萬元得標等事實，除據被告甲○○在調查處供述甚明外，並有高雄市政府消防局70公尺雲梯車採購案卷宗1 份扣案及簽文3 份、70公尺雲梯車採購規格、預估金額、價量分析表、標價分析、匯率兌換表、筌運公司估價單、中太公司報價單、中央信託局開標紀錄、決標紀錄、投標廠商報價單各1 份在卷可憑，此部分事實自堪認定。

（四）本件70公尺雲梯車採購案係高雄市政府消防局依據政府採購法所辦理之採購案，採購物品之設計、需求、使用單位 (即高雄市政府消防局救災救護科)所 提出預估金額，係經承辦之救災救護科科員高文宗，參考台北縣政府、台北市政府於87年5 、6 月間所採購之70公尺雲梯車資料與筌運公司、業欣公司所提供之規格型錄，審酌規格及附屬配備之差異，並計算出匯率之差額後，定出70公尺雲梯車之「採購規格」及「預估金額及價位分析」，其採購預估金額則定為3 千8 百85萬9 千元。此不僅經高文宗在調查處、原審結證屬實，並有高雄市政府消防局70公尺雲梯車採購案卷宗1 份、簽文3 份、70公尺雲梯車採購規格、預估金額、價量分析表、標價分析、匯率兌換表、荃運公司估價單、中太公司報價單等在卷可稽。而被告甲○○係高雄市政府消防局秘書室科員，其自身僅係幕僚業務人員並非專門之業務需求單位，其何以在並未再與高文宗研議討論之情形下逕於簽呈擬具「擬以新臺幣4 千1 百萬元為預估底價」高出採購需求單位承辦高文宗所預估之價額約200 萬元，據被告甲○○在本院係辯稱：因高文宗所擬預估價金係採國外標計算方式，故有將匯率差計入，但伊有詢問中央信託局說如係採用國內標則不須計算匯率差，因本件採購案係採國內標，所以伊認為高文宗計算匯率差所預估的價額較低，才將擬定底價金額提高云云。惟據被告甲○○在調查處時係供稱：伊認為高文宗所提出之「預估金額及價位分析」太低，所以才自行訪價，根據自己向進口類似規格雲梯車廠商「筌運」、「中太」兩家公司訪價結果才將預估金額提高為4 千1 百萬元，伊並未向高文宗反應等語，其在偵查中則係供稱：係根據台北縣市政府標購雲梯車價格訂定的。台北縣政府以3 千9 百多萬元得標，台北市以4 千多萬元得標，伊認為我們購買之附屬設備較多，高文宗編的價額顯然太低，且伊又向「筌運」、「中太」兩家公司拿了2 張估價單參考後才擬具底價為4 千1 百萬元。因匯率是機動的，所以並沒有將匯率問題列入重要的考量等語。又在原審時供稱：伊有去訪查市場，中太公司及丙○○都是我請他們估價，他們依照我提供的規格估價給我，我再綜合這些估價與市場行情，依政府採購法施行細則相關規定擬定底價等語（原審卷一第32、33頁）。可見其前後所供述關於如何自行擬具本件採購底價之原由並不相符，且益足見被告甲○○在本院所辯稱之係因本件採國內標，所以伊認為不須計列匯率差云云，顯係事後卸責之辯詞，並不足採。又被告甲○○上開所供陳其自行訪價取得之「筌運」、「中太」兩家廠商之估價單，其實乃係被告甲○○要求被告丙○○（筌運）、中太公司顧問葛明配合其授意之金額填載而提出之估價單乙節，業經被告丙○○在調查處供稱：「甲○○曾向我透露，高文宗所擬訂之該局採購70公尺雲梯車之估價為3 千8 百餘萬元，我認為如此價格將無利潤，甲○○便要我另外再提供一份新的估價單以便她可以重新辦理核估，所以我便另外開了一張金額4 千1 百餘萬元的估價單給甲○○。」（偵字第2136 號 卷第101 頁），又於偵查中供陳：「（70公尺雲梯車底價是誰告訴你的？）是甲○○說估出來約要3千8 百萬元，我表示太低，後來我依據他們要求的規格再重製一份估價單交給宋小姐，我估了4 千1 百餘萬元」（同上卷宗第131 頁）等語。證人葛明在調查處、檢察官偵查中證述稱：「‧‧‧甲○○主動與我聯絡，‧‧希我提供報價。我基於為日後本公司業務考量及做順水人情給甲○○，乃配合甲○○意思，依渠所提供的預算金額及與中太公司商議後決定報金額：70公尺雲梯車採購案4 千1 百萬元，‧‧‧我乃向中太公司索取空白報價單，並依前述金額親自填妥後於89年7 月12日傳真到高雄市政府消防局秘書室，由甲○○親收。」、「（此張4 千1 百萬元報價單是否由你書寫？）是我寫的，是甲○○小姐要求我提供報價單，我以傳真方式給她的。4 千1 百萬元是宋小姐預先告訴我的，我依照她提供的預算金額填寫」等語（同上卷第45、46頁、30頁背面）。堪認被告甲○○所辯稱伊係經實際市場訪價，始擬定本件底價云云，與事實不符，自無足採。再參以本件採購案於需求單位承辦之高文宗擬定採購規格後，被告丙○○即向高文宗請託，要求將雲梯車輪軸規格由「前雙軸、後三軸」改為「前雙軸、後雙軸」，並減少附屬救助裝備器材採購等，惟均遭高文宗拒絕等情，亦據被告丙○○、證人高文宗在調查處供陳明確。故綜上所述，足見本件70公尺雲梯車採購案顯係被告丙○○要求放寬70 公 尺雲梯車之規格以減少採購成本，因遭證人高文宗拒絕，被告乙○○、甲○○為履行前揭對丙○○之承諾，乃轉而改以提高底價之方式，以達讓被告丙○○能得標而獲得較高利潤而回報、彌補被告丙○○因標得指揮車採購案所承擔之虧損。

（五）又被告乙○○、甲○○另均辯稱：依政府採購法第46條第1 項規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。」另政府採購法施行細則第53條規定：「 機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定。」又依行政院公共工程委員會88年11月4 日（88）工程企字第8818446 號函釋說明：「機關訂定底價依政府採購法第46條及政府採購法施行細則第53條之規定，除重複性採購或未達公告金額之採購，得由承辦採購單位逕行簽報核定之外，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定，其由承辦採購單位人員與機關首長或其授權人員會同訂定者亦符合上開規定。」及88年6 月3 日（88）工程企字第8807824號函釋說明：「採購單位宜對預估金額先予審查後，再簽報機關首長或其授權人員核定。」（上開二份函釋見原審函查卷㈠第153 頁、第154 頁、第156 頁），伊承辦本件70公尺雲梯車採購案確有參考需求用單位提出之預估金額，考量市場行情，依據政府採購法第46條第1項、政府採購法施行細則第53條規定，由被告甲○○擬具底價，再呈由被告乙○○依法裁量核定，此乃依職權所為之行政裁量，豈能任意指為圖利他人云云。惟按行政裁量權，固為法律授權行政機關得於一定範圍內自由裁量之權力，惟仍非漫無標準，苟係處分之作成，違反合目的性、及合義務性之判斷、或有逾越及濫用裁量之情事，仍屬違法，此乃行政行為之基本原則。本件被告乙○○、甲○○係為履行彌補丙○○因自負虧損承標指揮車採購案之承諾，乃故意將需求使用單位所提之預估價額提高，並請被告丙○○及廠商中太公司（葛明）配合依其透露之預估金額提出估價單以為形式上之憑據，已如前述，故其等顯係基於圖利他人之犯意，濫用裁量而行圖他人私人之不法利益甚明，被告乙○○、甲○○以其等所為核定底價行為，形式上係屬行政裁量範疇云云置辯，難認正確，不足採憑。

（六）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○2 人對於主管之事務明知違背法令，利用職權機會直接圖私人不法利益之犯行堪以認定。叁、撤銷原判決之理由及法律之適用

一、被告乙○○、甲○○分別任職高雄市政府消局局長、秘書室科員係依據法令從事公務之公務員，其等均明知依政府採購法第46條第1 項規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。」及政府採購法施行細則第53條規定：「機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定。」其立法真意乃機關首長應核實審酌參考需求使用單位提出專業判斷考量之預估金額及分析，並考量市場行情、採購成本而審慎定底價。且公務員服務法第6 條規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，為彌補同案被告丙○○前承標指揮車採購自負之虧損，竟違背上開法令之真意及精神，於主管之雲梯車採購事務，故意濫用行政裁量權將本件70公尺雲梯車採購底價，不實的提高約2 百萬元，使丙○○因而得以較高價額得標，獲得1 百89萬1 千元之私人不法利益。查被告行為時貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款（即85年10月23日修正）、第5 款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金，未遂犯罰之。於90年11月7 日修正同條項第4 款：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3 千萬元以下罰金。被告行為後，裁判時法律已變更，被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰，自應依刑法第2 條第1 項比較新舊法適用。比較行為時法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為5 年以上有期徒刑，併科罰金亦同為新台幣3 千萬元以下。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務，直接或間接圖自己或其他私人不不法利益者，則以「明知違背法令」，直接或間接「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。故核被告乙○○、甲○○所為均係犯現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。公訴意旨認被告乙○○、甲○○此部分行為係犯同條例第4 條第1 項第3 款之罪，惟貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款公務員購辦公用器材、物品浮報價額、數量罪之所謂「浮報價額、數量」，係指指虛偽增報應付之價額，而以其間之價差圖利自己或第三人而言；本件被告2 人係以不實的提高器材物品採購底標以使特定人獲得私人不法利益，所為與「浮報價額、數量」之構成要件並不相合，公訴人起訴法條尚有未洽，但起訴之社會基本事實相同，本院爰予變更起訴法條。被告乙○○與甲○○間就前揭犯行有犯意聯絡與行為之分擔，為共同正犯。

二、原審疏未詳酌，就被告乙○○、甲○○上開不實提高投標底價而圖利同案被告丙○○部分為無罪判決，自屬違誤，

告乙○○、甲○○關於被訴購辦器材浮報價額部分予撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○2 人均無犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其任職高雄市政府消防局，竟利用採購消防所需器材機會，濫用行政裁量不實提高投標底價，而令特定廠商能以較高價額得標，獲得私人不法利益，有違公務員應誠實清廉自持之原則，所為造成國庫應多支付購買器材之價金達1 百89萬1 千元，犯後又未坦承犯行之犯後態度，被告乙○○、甲○○係長官、部屬關係等一切情狀，分別對被告乙○○、甲○○量處如主文第2 項所示之刑，並分別依貪污治罪條例第17條規定諭知褫奪公權4 年、3 年。

肆、無罪與不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○2 人鑑於丙○○已依協議標取指揮車，且該次購車預算扣除手續服務費後，餘額高達4 千1 百11萬6 千2 百50元，於法定預算內，仍可提高，更知悉如欲將高文宗所訂定之預估金額提高，必須佯稱事後曾進行訪價並取得廠商所提供較高金額之估價單後，方能使文書作業程序合法，乙○○、甲○○2 人為履行上開與丙○○之協議，竟共同基於浮報價額與偽造文書之犯意連絡，由甲○○向丙○○取得書寫4 千2 百68萬8千7百元之筌運公司估價單1紙後，再由甲○○以電話指示不知情之中太汽車股份有限公司職員葛明，另行出具「中太汽車股份有限公司」報價單一紙，並指示葛明於報價單金額欄內填載4 千1 百萬元後，再由葛明直接傳真予甲○○，甲○○遂於89年7 月12日，於簽呈說明欄內虛偽記載：「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員文宗取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室拜託相關業者針對本二案之估價資料皆陳請鈞長參酌」，並於擬辦中載明：「檢陳本二案相關資料，核閱後請鈞長分別核定底價」，復並於密封之預估底價單內載明：「一、本案預購金額為4 千1 百11萬6 千2 百50元。二、本案共有2家廠商報價如估價單。三、本案擬以新臺幣4 千1 百萬元為預估底價。四、恭請核定底價」等語，將此不實事項登載於職務上所制作之公文書上，因認被告乙○○與甲○○係牽連犯刑法第213 條之公務員不實登載公文書罪等語。

二、按刑法第213 條之公務員登載不實文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維文書之公信力。本罪係公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾受損害之虞，為其構成要件；如所登載之事項並非不實，縱係辦理不當，亦僅行政上是否有責任之問題，要與該罪之構成要件不合（最高法院82年度台上字第1909、6248號判決可資參照）。經查，本件被告甲○○係於承辦之公文上，擬具「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員文宗取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室拜託相關業者針對本二案之估價資料皆陳請鈞長參酌」、「本案共有2 家廠商報價如估價單。」，而本件雲梯車採購案確有附具「筌運」、「中太」2 家廠商之估價單，併需求使用單位承辦之高文宗所擬之決標資料陳由首長核批，業如前述，是被告甲○○承辦之公文上簽擬上開事項並無不實之情事。又所擬具之「本案預購金額為4 千1 百11萬6 千2 百50元。」、「本案擬以新臺幣4 千1 百萬元為預估底價。」，乃被告甲○○本於公務員承辦業務提出擬辦意見，具主觀判斷認定之性質，僅有當與不當之問題，而無所謂與事實不符之「不實」情事，故被告甲○○上開在承辦公文上擬具前揭字句之行為與公務員明知不實而登載於公文書罪之構成要件並不相符，公訴人認此部分被告乙○○、甲○○係共同牽連犯刑法第213 條之罪尚屬誤會，惟公訴人亦認此部分係與前揭有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，自應不另為無罪之諭知。

三、公訴意旨另以：另國內自警察與消防系統分立，且成立內政部消防署後，各地方政府消防人力需求大增，內政部為統一直轄市、縣消防機關消防指揮及救災人員之遴用，遂於87年6 月17日以台（87）內消字第8774382 號令頒「直轄市縣市消防機關消防指揮及救災人員遴用標準」，作為各地方政府遴用消防人員之標準。被告乙○○於88年2 月1 日就任高雄市政府消防局局長後，即利用此機會，以市議員張清泉、陳村雄、周鍾、吳重新、簡金城、蔡媽福、朱安雄、莊啟旺等人推薦之方式，明知張朝棊、黃增樑、歐明政、郭加靖、呂晉偉、李誌煌、江信德、王聖賢、張瑞昇、蔡旻衛、謝宏亮、洪政安、溫崇慶、謝旺達、李裕隆、袁明桂等16人，均非警察學校消防教育科系畢業，亦非現職警員，其中張朝棊、歐明政、郭加靖3 人更均已超過40歲，依上開遴用標準第14條及第17條之規定，均不得進用擔任為消防員，且該局甄審委員會於審核袁明桂、呂晉偉、溫崇慶、李裕隆4 人之資料時，均作成：「人事資料欠佳，不進用為宜」之建議，另於歐明政、張朝棊二人部分，均作成：「已逾40歲，與『直轄市縣消防機關消防指揮及救災人員遴用標準』第17條之規定未合，以不進用為宜」等結論，另該局人事室承辦人員於簽文中，亦說明郭加靖等人於前任公職期間，均曾受記過或申誡等處分，於張朝棊、歐明政、郭加靖3 人部分，更註明該3 人已超過40歲，與遴用標準不符等語。被告乙○○於此情形下，為廣做人情及接受飲宴招待與收受賄賂，竟基於圖利之概括犯意，自88年6 月間起至89年6 月間止，故意違反上開遴用標準，進用張朝棊、黃增樑、歐明政、郭加靖、呂晉偉、李誌煌、江信德、王聖賢、張瑞昇、蔡旻衛、謝宏亮、洪政安、溫崇慶、謝旺達、李裕隆、袁明桂等16人擔任高雄市政府消防局消防員，使該等人得以支領薪資及享有公、健勞保補助等福利，連續圖利呂晉偉等人，因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第31 05 號、40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4968號判例亦同此要旨）。

五、按依公務人員任用法第1 條規定：「公務人員之任用，依本法行之。」第9 條第1 項第1 款規定：「公務人員之任用，應具有依法考試及格資格。」第32條規定：「警察人員之任用，另以法律定之。但有關任用資格之規定，不得與本法牴觸。」；又依警察人員管理條例第2 條規定：「警察人員之管理，依本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」、第11條第1 項規定：「警察官之任用資格如左：警察人員考試及格者。曾任警察官，經依法升官等任用者。本條例施行前曾任警察官，依法銓敘合格者。」；另依內政部90年9 月3 日台（90）內消字第9001695 號函說明：「查直轄市縣市消防機關指揮及救災人員遴用標準第一條明定本部為統一各消防機關指揮及救災人員之遴用，旨在加強其專業知能，提高災害防救效能，有關該遴用標準之適法性，本部已依行政程序法相關規定列入檢討法案，並於本部消防署組織條例修正草案中明定授權規定，目前已送立法院審議中，俟本部消防署組織條例修正案完成立法程序後，該遴用標準即有法源依據，對於地方政府人員之遴用當具有拘束力。」（見原審函查卷㈠第75頁），且經原審分別函請高雄市政府人事處及銓敘部說明張朝棊等16人之任用依據，高雄市政府於93年1 月7 日以高市府人二字第0930001141 號 函覆稱：「張朝棊等16人之進用，本府係依據公務人員任用法第9 條第1 項第1 款、第28條及警察人員管理條例第2條 、第11條之規定。由警員轉任之該新進16名隊員中，除3人 已受消防基礎訓練外，未受訓練者有13人，係為應人力急迫需求，本著先用後訓之權宜考量，並於90年1 月底前均已完成救災技能訓練。另依據內政部90年9 月3 日台（90）內消字第9001695 號函說明，張朝棊等16人之進用係於88、89年間，當時直轄市縣市消防機關指揮及救災人員遴用標準尚無法源依據，對地方政府人員之遴用未具拘束力。本府對於各機關所報遴用人員均予以書面審核，張朝棊等16人之進用亦經書面審核，並均經銓敘部審定，適用警察人員管理條例第11條規定，合格實授本府消防隊員，正式任用。」（見原審函查卷㈠第51頁），而銓敘部於92年12月4 日以部特三字第0922302932號函覆稱：「張朝棊等16人前經本部依警察人員管理條例相關規定銓敘審定合格實授，嗣後辭職並經本部登記在案，其等再任消防機關之警察官職務時，本部係依公務人員任用法及警察人員管理條例等相關規定辦理任用審查，以其等合於規定，爰均經本部審定合格實授。用人機關首長擬任公務人員，於依職權派代後，依法送本部銓敘審定時，本部始依公務人員任用法、警察人員管理條例等相關規定辦理，尚非完全尊重遴用機關之意見而未加審核。」（見原審函查卷㈡第7 頁）。依上開說明，當時擔任高雄市政府消防局之被告乙○○既依前開公務人員任用法及警察人員管理條例等相關規定，報請高雄市政府審查遴用張朝棊等16人為高雄市政府消防局之消防員，而該張朝棊等16人之遴用亦均經銓敘部審查後以合於規定而審定合格實授，則被告乙○○報請高雄市政府遴用張朝棊等16人之行為自無違背法令之處。

六、次按貪污治罪條例第6 條第4 款規定之「明知違背法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。本件公訴人認被告乙○○遴用張朝棊等16人為高雄市政府消防局之消防員，係明知違背內政部於87年6 月17日所頒「直轄市縣消防機關消防防指揮及救災人員遴用標準」第14條規定：「直轄市、縣 (市)消 防局隊員應具有下列資格之一：一、警察 (專科)學 校消防教育畢 (結)業 。二、現任警察機關 (隊)員」 ，及第17條之規定：「依第12條第1 款及第14條資格進用之非現職消防人員，年齡應在40歲以下」等法令規定。惟上開「直轄市縣消防機關消防防指揮及救災人員遴用標準」乃係內政部上級機關對下級機關，依其權限為規範關於消防機關內部之組織、人事管理等內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定，並非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。是本件被告乙○○前揭遴用張朝棊等16人為高雄市政府消防局之消防員之行為，縱認係違反「直轄市縣消防機關消防防指揮及救災人員遴用標準」之規定，亦與前述之「明知違背法令」構成要件不合，是公訴人認被告乙○○違反上開遴用標準而有貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利犯行，即屬未洽。

七、綜上所述，本件尚乏證據足以證明被告乙○○有前揭遴用張朝棊等16人為高雄市政府消防局之消防員之圖利犯行。此外，復查無其他積極證據足資審認被告乙○○有公訴意旨所指之上開圖利犯行，原審就此部分因而為無罪之判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部份不當，並無理由，應予駁回。

乙、丙○○部分

一、公訴意旨略以：於89年4 月6 日，奧地利消防訓練學校發函內政部消防署，表示將提供10個名額，邀請國內消防單位人員免費 (含往返機票、住宿、餐費)赴 奧地利受訓。同年5 月4 日，消防署發函高雄市政府消防局，轉知參訓乙事，並請高雄市政府消防局遴選2 員報署憑辦，高雄市政府消防局遂函覆表示遴選主任秘書方和金及副大隊長李清秀2 人參訓。同年5 月22日，消防署認方和金層級太高，與參訓性質不符，未予核准。嗣方和金將上情告知丙○○後，方和金、丙○○、乙○○（方和金、乙○○部分已經判決無罪確定）竟共同基於行使偽造文書之犯意，於同年5 月23日，由丙○○在台北市○○○路○段110 號7 樓筌運公司內，以剪貼後再予以影印之方式，偽造奧地利消防訓練學校函文1 份，並囑咐不知情之筌運公司業務秘書張碧園將上開偽造之函文傳真予方和金，並於函文中表明：該校願提供餐費、往返機票、住宿等費用，邀請高雄市政府消防局局長前往該校受訓，如局長無法前往，則可指派一位高階主官參加等語，而不知情之科員高文宗遂依行政作業程序，簽請乙○○批示，乙○○即於同年5 月25日，批示由主任秘書方和金前往受訓，以此方式，達成方和金出國受訓之目的，足生損害於奧地利消防訓練學校及消防署與高雄市政府消防局對選派人員赴國外受訓之管理與正確性。因而認被告丙○○係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。又刑法上處罰有形的偽造文書，非祇因其虛捏或冒用他人名義，而在於虛偽文書有害於公共信用及社會交往之安全，故必內容虛偽，方有發生如此妨害之可能，以保護文書之實質的真正。是刑法第210條至第212條之所謂偽造文書，必須文書之名義人非屬真正，同時其內容亦復有欠真實，方為相當，最高法院69年台上字第3191號判決可資參照。

三、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承有於上揭時、地委由不知情之張碧園以奧地利消防訓練學校邀請函影本為依據，將該邀請函上學校之名稱、校徽、住址、電話、傳真、網址及校長簽名、校印之部分，剪貼在上載有邀請高雄市政府消防局派員參訓為內容之邀請函上，剪貼編製成奧地利消防訓練學校名義所發邀請函，再由張碧園將上開剪貼編製而成邀請函傳真至高雄市政府消防局之事實，雖矢口否認有何偽造私文書之犯行，辯稱：因為當時時間緊迫才由伊製作邀請函，但事先有經奧地利消防訓練學校授權，且事後有補1 份授權證明書，證明確有經過奧地利消防訓練學校追認，所以該份邀請函係有權製作，並不是偽造的云云。

四、經查：（一）前揭奧地利消防學校於89年4 月6 日所發邀請函，透過羅聲寶公司輾轉經由筌運公司函送內政部消防署，表示將提供10位名額邀請國內消防單位人員免費赴奧地利受訓，而於同年5 月4 日，內政部消防署發函高雄市政府消防局轉知奧地利消防學校邀請參訓乙事，並請高雄市政府消防局遴選2 名消防人員報署憑辦，高雄市政府消防局遂函覆表示遴選主任秘書方和金及副大隊長李清秀2人參訓，嗣因消防署認為方和金係主任秘書層級太高，與參訓性質不符而未予核准方和金參訓，被告丙○○知悉後，為使高雄市政府消防局仍維持2 名人員參訓，經聯繫奧地利羅聲寶公司同意增加免費受訓名額1 員後，於同年5月23日，在台北市○○○路○段110 號7 樓筌運公司內，委由不知情之筌運公司業務秘書張碧園以前開奧地利消防訓練學校邀請函影本為依據，將該邀請函上學校之名稱、校徽、住址、電話、傳真、網址及校長簽名、校印之部分，剪貼在上載有免費邀請高雄市政府消防局派員參訓為內容之邀請函上，再由張碧園將上開偽造之邀請函逕行傳真至高雄市政府消防局，而使不知情之該局科員高文宗依行政作業程序簽請局長乙○○批示，局長乙○○遂於同年5月25日批示由主任秘書方和金前往受訓等情，固據被告丙○○於法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱市調處）、偵查中、原審及本院前審調查、審理時供承不諱（見89年度他字第211 1 號卷第150 頁、第152 頁、第160 頁、原審一卷第250 、251 頁、本院上訴字一卷第89頁、本院上訴字三卷第47 頁）， 核與證人張碧園、高文宗於市調處調查時證述之情節相符（見他字第2111號卷第136 頁、第137 頁、第183 頁），復有奧地利消防訓練學校發函輾轉送至內政部消防署之函文、內政部消防署發函高雄市政府消防局遴選參訓人員之函文、高雄市政府消防局函覆內政部消防署遴派方和金、李清秀受訓之函文、內政部消防署取消方和金參訓之簽呈、奧地利消防訓練學校發函傳送高雄市政府之函文等各一份在卷可憑（見他字第2111號卷第35頁至第46頁），並有扣案偽造之奧地利消防訓練學校邀請函1 份足資佐證，前揭事實固堪認定。（二）惟查被告丙○○所提出經我國駐外機構認證之奧地利消防訓練學校西元2001年1 月30日函及中文翻譯，其內容係記載：「關於2000（西元）年4 月6 日所發出之邀請函，……因時間緊迫，為縮短行政作業，故本校即授權荃運公司丙○○先生負責邀請函之相關製作修改工作，以節省時間……」（見一審筆錄卷第37至39頁），細繹該函之內容乃事後證明奧地利消防訓練學校於89年（2000年）4 月6 日所發邀請函當即授權被告丙○○負責邀請函內容之相關製作修改工作，足認被告丙○○一再辯稱，因當時時間緊迫，於徵得奧地利消防訓練學校授權後，始自行再製作請高雄市政府消防局指派1 名高階主管參訓之邀請函，並非無制作權擅自偽造等語，尚非無據。（三）再參以，如前所述之奧地利消防訓練學校首張邀請函係透過奧地利羅聲寶公司再經荃運公司函轉送內政部消防署，再由內政部消防署函轉國內各消防單位，則該校茍依上開程序發函邀請高雄市政府消防局另派員參加，確屬曠日費時，恐將使受邀機關無法及時選派人員參訓，因此以授權原委託辦理之被告丙○○就上開邀請函內容予修改制作，亦不違常情之認知。何況，衡情，奧地利消防訓練學校校原邀請國內消防單位人員共10位名額免費前往該校受訓，嗣又追加高雄市政府消防局主任秘書方和金1 員前往受訓，合計11名，顯已超出原邀請之名額，茍非經該校之同意，該多出之名額如何得以參加受訓。綜上，足認被告丙○○確係經奧地利消防訓練學校授權同意而修改製成前揭奧地利消防訓練學校名義所發邀請函，其既非無制作權而制作，內容亦非虛妄不實，所為自與刑法偽造私文書罪之構成要件不相合，依上揭說明，自應為無罪之諭知。公訴人認被告丙○○此部分所為係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，尚屬誤會。

五、原審疏未詳查，就被告丙○○部分為論罪科刑判決，自有未合，被告丙○○上訴意旨指摘及此，即屬可採，上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○部分予撤銷改判無罪。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第301 條第1 項、第300 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條前段、第6 條第1 項第4 款、第17條、刑法第11 條 前段、第2 條第1 項前段、第28條、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：貪污治罪條例第6條第1項第4款貪污治罪條例第6條：有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。