臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1215號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1215號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第271 號中華民國94年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第397 號，併案案號：94年度毒偵字第734 號、第1990號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年間因偽造文書案件，經台灣屏東地方法院93年易字第605 號判處有期徒刑6 月確定，於94年1 月21日易科罰金執行完畢。又其曾於93年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院93年度毒聲字第520號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年11月1日以93年度毒偵字第1421號不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1月31日22時許起，至94年7 月29日15時40分起回溯24小時內某時止，以大約每3 天施用1 次之頻率，在其停放在屏東縣各處不詳地點之車牌號碼0428－JR自小客車內，將第一級毒品海洛因加礦泉水稀釋後，再以注射針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於94年2 月1 日16時45分許，為警持搜索票在屏東縣竹田鄉○○村○○路70之7 號搜索查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支；又於94年2 月5 日0 時30分許，為警在高雄縣橋頭鄉○○路過埤橋南下200 公尺處發現其行跡可疑乃對之盤查而查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2 支、橡皮筋3 條、吸管2 支、美娜水1 瓶，後於94年7 月29日14時30分許，為警持搜索票前往屏東縣竹田鄉○○村○○路70之7 號搜索查獲，並查扣得玻璃吸食器1 個，而查獲上情。

二、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄縣警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。

理由

一、被告甲○○紐於本院審理中，經合法傳喚而無正當理由未到庭，惟據被告於原審中對於其於94年2月5日前連續施用第一級毒品之犯行坦承不諱，且被告先後3次為警查獲時採尿送驗結果均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年2月25日、94年3月1日、94年8月12日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可證，上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有其所有之注射針筒3支、橡皮筋3條、吸管2支、美娜水2瓶扣案可證，又上開查扣之針筒3支均摻含毒品海洛因成份，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000、850 、854 號檢驗報告3 紙附卷可稽。足見被告自白核與事實相符，堪以採信。又被告曾於93年間因施用毒品案件，經本院93年度毒聲字第520 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年11月1 日以93年度毒偵字第1421號不起訴處分確定，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可參。從而，本件事證明確，被告於觀察勒戒執行畢釋放後5 年內再犯本件施用第一級毒品罪，犯行堪予認定，應依法起訴論罪科刑。

二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用毒品海洛因之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以1 罪論，並加重其刑。公訴意旨之事實僅論及被告於94年2 月1 日19時起回溯72小時內某時，施用第1 級毒品海洛因1 次之犯行，惟被告上揭其餘連續施用毒品海洛因之行為，與已起訴之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告前於93年間因偽造文書案件，經原審法院93年易字第605 號判處有期徒刑6 月確定，於94年1 月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，其有2 種刑之加重事由，應遞加重之。

三、原審為論罪科刑判決固非無見，惟（一）查扣之注射針筒3支均摻含毒品海洛因成份，原判決未依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，而依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，自有違誤，（二）原判決未及就上訴併案部分（即自94年2 月5 日以後至同年7 月29日15時40分起回溯24小時內某時之施用第一級毒品犯行併予審判，亦有未合。公訴人執前揭併案部分未及審理之理由提起上訴，指摘原判決不當，上訴即為有理由，應由本院將原判決予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，再犯本件連續施用毒品犯行，顯見其對毒品依賴之深，戒絕毒品依賴之決心不足，惟念其施用毒品乃自戕行為，並未侵害他人法益，及其施用毒品之期間、次數、犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之注射針筒3 支經檢驗出毒品海洛因陽性反應，足認摻含殘留海洛因成份，毒品已無法由針筒析離，應全部視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之，另橡皮筋3條、吸管2 支、美娜水1 瓶，為被告所有，供其施用第1 級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，均依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。至94年2 月5 日另扣案之白粉1 包（淨重：1.52公克、空包裝重：0.48公克），經送法務部調查局鑑驗結果，並無毒品成分，有該局上開94年4 月8 日調科壹字第220019485 號鑑定通知書1 紙在卷可憑，是上開白粉雖為被告所有，惟並非第1 級毒品海洛因，且無證據證明係供被告犯罪所用之物，爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知，又94年7 月29日查扣之玻璃吸食器1 個，經檢驗出甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號9410─848 號檢驗報告1 紙可稽，被告亦供稱該吸食器係伊施用甲基安非他命所用之物，與本件施用第一級毒品犯行無關，亦不予宣告沒收，併此敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。