臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第139號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第139號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第705 號中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1529號；併辦案號：同署93年毒偵字第2231號），提起上訴，及移送併辦（同署94年度毒偵字第144 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國88年間因過失傷害案件，經原審法院判處有期徒刑6 月確定，於民國89年6 月1 日執行完畢。復於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣戒治成績經評定為合格，裁定停止戒治交付保護管束，並於89年5 月14日期滿，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年5 月31日以89年度戒毒偵字第218 號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年7 月10日起至93年11月4 日止，連續在屏東縣長治鄉○○村○○路68號住處或屏東市之公園廁所內，施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於93年7 月14日、同年8 月15日，至臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室及屏東縣警察局屏東分局長治分駐所採尿送驗而查獲；另於93年11月6 日下午8 時10分許，在屏東縣屏東市棒球場前因左手腕有注射針孔痕跡，為警盤查而供出上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉，屏東縣警察局屏東分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、按本件所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者以外之案件，被告甲○○於本院審判期日，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告於93年7月14日、同年8 月15日及11月6 日為警查獲所採尿液經送檢驗，均檢出尿液中含有嗎啡陽性反應，有長榮大學93年7 月28日編號PK0000000 號確認報告、屏東縣衛生局93年8 月25日屏縣衛檢6 字第930344號、93年11月11日屏縣衛檢6 字第930448號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各1 紙在卷可證，足徵被告自白與事實相符，其確有於前揭時地連續施用第一級毒品之犯行，至堪認定。查被告曾於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣戒治成績經評定為合格，裁定停止戒治交付保護管束，並於89年5 月14日期滿，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年5 月31日以89年度戒毒偵字第218 號為不起訴處分確定之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應予論罪科刑。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為各該施用之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。又被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件分別相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪。移此部分施用第一級毒品海洛因犯行，與前揭業經起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告曾於88年間因過失傷害案件，經原審法院判處有期徒刑6 月確定，於89年6 月1 日執行完畢乙情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定應加重其刑。

四、原審據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見。惟原判決就移送併辦部分（94年度毒偵字第144 號）未及審究，容有未合。檢察官執此事由上訴，指摘原判決不當，並請求併案審理，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷改判。審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及戒治後，仍未戒斷其施用毒品之惡習之情及其犯罪之動機、目的、手段、施用毒品戕害其身心及其犯後坦承犯行非無悔意等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、被告被訴施用第二級毒品犯行部分，已經原審判決確定，不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。