臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1490號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1490號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案羈押中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2769號中華民國94年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6352號），提起上訴，及併案審理（同署94年度毒偵字第8508號），本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，嗣於90年11月15日，因管護管束期滿執行完畢後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官，於90年12月4 日，以90年度戒毒偵字第1298號為不起訴處分確定。復因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，經同法院分別判處有期徒刑8 月及6 月確定，經定應執行刑為1 年2月後，於93年11月16日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改施用毒品之惡習，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6 月30日至同年8 月9 日止（不含公權力拘束時間），在高雄縣旗山鎮○○○路82巷1 之1 號住處，以將毒品海洛因置於注射針筒後，施打於手臂上之方式，施用第一級毒品海洛因多次（約2 至3 天施用一次）。嗣於㈠94年7 月1 日18時25分許，在高雄縣政府警察局旗山分局美濃分駐所內，員警經甲○○同意對其採集尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應而查獲。㈡94年8 月10日21時許，在高雄縣旗山鎮竹峰寺旁，為警採尿送驗而查獲。

二、案經高雄縣政府警察局及該局旗山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、上訴人即被告甲○○於本院審理中對於上述犯罪事實均坦白承認，且被告先後二次所採集尿液經送驗確呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年7 月22日、8 月24日濫用藥物尿液檢驗報告2 份在卷可憑，足認被告確有施用第一級毒品行為。又被告於89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，嗣於90年11月15日，因管護管束期滿執行完畢後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官，於90年12月4 日，以90年度戒毒偵字第1298號為不起訴處分確定之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用第一級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應予論罪論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告於94年6 月30日以外之施用第一級毒品行為，雖未為檢察官起訴，惟與起訴部分屬連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告曾因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑8 月及6 月確定，經定應執行刑為1 年2 月後，於93年11月16日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又準備程序依刑事訴訟法第273 條第1 項規定，係於第一次審判期日前行之。但本件依原審卷之準備程序及審判期日筆錄所載，其準備序期日及審判期日均係於94年8 月26日上午10時40分同時進行，其所踐行之訴訟程序與法律規定不符。㈡就檢察官移送併案審理部分，未及審理，亦有未合。被告及檢察官均執就併辦部分未及審理，而提起上訴，均有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有施用毒品前科，卻仍違犯本件施用毒品之犯行，顯見被告並不知悔改施用毒品之惡習，且於為警查獲後，再度施用，及被告犯後坦承施用毒品，其施用毒品之犯行，係戕害自身身體健康等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。至於被告於94年7 月1 日為警查獲時，雖扣有疑似毒品海洛因1 包（毛重0.01公克）及注射針筒2 支，惟被告供稱：該包毒品海洛因係另案被告張譯魏所有，另注射針筒2 支則係另案被告劉坤松所有，核與另案被告劉坤松於警訊中所供述情形相符，是上揭扣案物均非被告所有，難認與被告上揭施用毒品之犯行有所關聯，本院爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。