臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1937號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1937號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第435 號中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第6204號、第7401號、93年度偵字第24122 號，移送併辦案號：94年度毒偵字第3349號、第7041號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署94年度毒偵字第8666號、第8863號、第9431號、95年度毒偵字第968 號、第1215號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第3331號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於92年6 月12日釋放，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第3441號為不起訴處分。詎其猶不知悔改，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續自93年9 月11日起至94年12月23日止，在高雄縣市及彰化縣市之汽車旅館與高雄市○○路與中庸街口之空屋、高雄市○○區○○路、河北路口遊藝場廁所、高雄市鼓山區九如公園等地，以將第一級毒品海洛因粉末攙入注射針筒內加水混合後，注射入身體之方式施用海洛因多次。另連續自93年9 月11日起至94年12月23日止，在上揭處所，以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於下列時地分別為警查獲：①93年9 月20日15時許，在彰化市○○路361 號前，為警查獲。②93年9 月26日20時55分許，在國道10號東向10公里處，為警查獲。③94年3 月25日14時30分許，在高雄市○○區○○路49號前，為警查獲。④94年8 月20日18時30分許，在高雄市三民區○○○路、中庸街口，為警查獲，扣得甲基安非他命1 包（驗前毛重0.5 公克，驗號毛重0.4 公克）。⑤94年10月14日14時10分許，在高雄市三民區○○○路495 號11樓之3 ，為警查獲，扣得第一級毒品海洛因2 包及其所有供施用海洛因所用之注射針筒5 支、供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組。⑥94年10月23日13時10分許，在高雄市新興區○○○路185 號前，為警查獲，經其同意採尿送驗。⑦94年10月26日22時40分許，在高雄市三民區○○○路495 號11樓之3 ，為警查獲，扣得第一級毒品海洛因1 包及其所有供施用海洛因所用之注射針筒2 支、杓子2 支。⑧94年12月21日15時45分許，在高雄市三民區○○○路495 號11樓之3 ，為警查獲。⑨94年12月23日16時20分許，在高雄市○○區○○路49號前，為警查獲，扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒2 支。

二、案經彰化縣政府警察局彰化分局及國道公路警察局第五警察隊、高雄市政府警察局三民第一分局、新興分局、左營分局先後移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、上揭事實欄①至④部分之施用第一、二級毒品犯行部分，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，而其先後為警查獲時所採取之尿液檢體送驗結果均呈嗎啡陽性、甲基安非他命陽性反應之事實，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月20日編號0000-000號、93年12月21日編號0000-000號檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院94年4 月4 日編號00000000號、94年9 月12日編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可憑。又被告於上開事實欄④之時地為警查獲時所扣得之透明晶體，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，證實為甲基安非他命（驗前毛重0.5 公克，驗後毛重0.4 公克），亦有該院94年10月4 日編號0000-000號檢驗報告1 紙附卷足稽。足見被告關於其此部分施用毒品之自白核與事實相符，其確有施用海洛因及甲基安非他命之犯行無疑。

二、上揭事實欄⑤至⑨部分之施用第一級毒品海洛因犯行部分，業據被告於警詢及檢察官偵查中供承不諱，然矢口否認有此部分施用第二級毒品甲基安非他命犯行。惟查被告此部分先後5 次為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗後均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年10月24日編號A00000000 號、94年11月7 日編號A00000000 號、A00000000 號、95年1 月2 日編號A00000000 號、A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可憑，復有白粉3 包、注射針筒9 支、杓子2 支（以上2 種物品係供施用海洛因所用）、吸食器1 組（供施用甲基安非他命所用）扣案可佐。而上開白粉經送驗後確為第一級毒品海洛因（2 包合計淨重0.38公克，空包裝重0.62公克，1 包淨重0.26公克，空包裝重0.24公克），亦有法務部調查局調科壹字第220021873 號、第220021 927號函2 份附卷可稽（見本院卷第48、49頁），是被告上開施用第一級毒品之自白核與事實相符，堪信為實在。又按甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內可自尿液中排出，其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢壹字第4529號函可稽，被告上揭先後為警查獲後，所採取之尿液經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，復有吸食器1 組扣案可佐，雖被告於本院審理中經合法傳喚而未到庭陳述，惟依上揭說明，顯足認被告確有持續施用第二級毒品甲基安非他命犯行無訛，且被告於歷次採尿檢驗時，均同時檢出嗎啡與甲基安非他命陽性反應，有上開檢驗報告可憑，亦足認被告施用第2 級毒品甲基安非他命之時間，應與施用第一級毒品海洛因之時間大略一致，堪以認定。再被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年6 月22日執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表足資佐證。被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，事證明確，應予依法論科。

三、按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所明定之第一、二級毒品。核被告施用毒品之所為，係犯同條例第10條第1 、2 項施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為各該施用之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。又被告先後多次施用第一、二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件各自相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定，各論以一罪，並均應依法加重其刑。其所犯連續施用第一級毒品罪與連續施用第二級毒品罪之間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。至上揭事實欄③至⑨所示之犯罪事實部分，雖均未據檢察官起訴，惟此部分與已起訴論罪科刑部分，各有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟原判決就上開事實欄⑤至⑨所示之被告施用第一、二級毒品之犯罪事實未及審究，容有未洽。檢察官執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，本院自應將原判決關於施用第一、 二級毒品及定執行刑部分撤銷改判。審酌被告曾因施用毒品而歷經觀察、勒戒後，仍未戒絕施用毒品惡習，於為警查獲釋回後，即再行施用毒品，於短短年餘，竟先後9 次因施用毒品為警查獲，足見耽溺毒海已深，而毫無戒絕毒品決心，實有施以較長期隔離、遠離毒品誘惑之必要，及其施用毒品戕害自身，尚未危害他人，犯後又坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，就其所犯上開2 罪，爰分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案海洛因3 包（2包合計淨重0.38公克，空包裝重0.62公克，1 包淨重0.26公克，空包裝重0.24公克）、甲基安非他命1 包（驗前毛重0.5 公克，驗號毛重0.4 公克）分別係第一、二級毒品，其空包裝袋均已沾染毒品難以析離，應併依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段之規定，沒收銷燬之，其因鑑驗而耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至扣案注射針筒9支、杓子2 支、吸食器1 組，為被告所有，分別供其施用第

一、二級毒品所用之物，已據其供述在卷，應依刑法第38條第1項 第2 款規定宣告沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

六、被告偽造署押部分業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。