臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第722號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第722號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第105 號中華民國94年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第6220號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因於民國93年12月12日下午某時，在屏東縣某處，其所有車牌號碼4558－JN號自用小客車擋風玻璃，遭不詳年籍姓名之人持槍射擊損毀，為供防身之用，竟明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及制式子彈，未經許可不得持有，於同日下午11時許，駕駛其友人張哲榮借自潘美智之車牌號碼3725-DZ 號自用小客車，搭載張哲榮、宋慶輝，前往屏東市○○○○○路加油站前，向年籍姓名不詳綽號「安仔」之成年男子，借得仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成具有殺傷力之改造玩具手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制式子彈2 顆，而持有之（無證據證明張哲榮、宋慶輝亦為共犯），並將之以紙袋包裝放置在上開3725-DZ號自用小客車後座座椅上。嗣於93年12月13日上午8 時30分許，由張哲榮駕駛上開3725-DZ 號自用小客車（原判決書誤載為甲○○駕駛），搭載甲○○、宋慶輝、綽號「阿德」之人（甲○○與「阿德」坐在後座），前往高雄縣鳥松鄉○○路208 號「太湖船汽車旅館」，在該汽車旅館233 號房停車時，即為警發現查獲，並自上開3725-DZ 號自用小客車後座座椅上扣得上開具殺傷力之改造玩具手槍1 枝（彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 制式子彈2 顆。

二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）固坦承於上開時地為警查獲改造玩具手槍1 枝及制式子彈2 顆，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：「手槍及子彈是『安仔』自行放置在車上，並不是伊向『安仔』借用。被查獲當時，因為沒有人要擔，所以就由伊扛起來，伊不曉得會判那麼重」云云。

㈡經查：

⒈扣案玩具手槍1 枝、子彈2 顆經送鑑驗結果，認：①送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力。②送鑑子彈2 顆，認均係口徑9 mm制式子彈，均具殺傷力；有內政部警政署刑事警察局94年1 月11日刑鑑字第0930253911號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（見93偵6220號卷第16至19頁）。

⒉被告於本院雖否認持有本件改造玩具手槍1 枝、制式子彈2顆，惟：

①上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審中自白不諱（見警卷第6 、7 頁，93偵6220號卷第9 頁，原審卷第33至35頁）。

②由證人張哲榮於本院證稱：「伊是前一天（指93年12月12日）晚上借車，借完車就開車去找朋友『安仔』。是『安仔』打手機給甲○○，與甲○○約說在那裡見面，但是地點伊忘記了，甲○○說那是他朋友。去了之後，『安仔』有拿1 把手槍給甲○○看。『安仔』是手拿類似紙袋裝著槍，『安仔』坐在車子後座，與甲○○在講話，甲○○坐在駕駛座上，『安仔』有拿槍出來給甲○○看。『安仔』走時是否有拿那個紙袋下車，伊不知道。伊也不清楚『安仔』是否將槍留在車上，或說要寄放在甲○○那裡。被查獲當時，還有一個叫『阿德』的人，因為『阿德』去櫃台拿鑰匙，所以沒有被查到」等語在卷（見本院卷第64至66、72頁）；證人張哲榮就「安仔」是否於離去時，是否將本件槍、彈帶走一節，證述雖含糊不清，惟就被告確曾與「安仔」相約見面，「安仔」並曾在被告所駕駛之上開3725-DZ 號自用小客車內，拿出槍枝等情，則可認定。

③證人即查獲本件之員警雷武君於本院證稱：「因為前一天（93年12月12日）在伊轄區有發生一件槍擊案，在屏東縣蕭任峰家前面，甲○○的三菱1.6 的車子的擋風玻璃被改造槍枝打破。發生這件案子之後，雙方有點要火拼，兩邊都去調槍枝，所以伊當天就不斷找蕭任峰詢問為何會發生槍擊案。在查獲前一天晚上，伊得到訊息，知道蕭任峰在『太湖船汽車旅館』有租了1 個房間，這個房間有甲○○他們在那邊出入。所以伊與同事在查獲當天凌晨5 點多，就先去『太湖船汽車旅館』埋伏佈線，蕭任峰也同意伊等去搜索。伊等進入房間時，裡面已經沒有人，伊等以為甲○○他們已經退房，向櫃台詢問後，櫃台說他們還未退房。當時伊等並沒有把握他們一定會再回來，所以就還是在那裡埋伏。後來在查獲的時間，張哲榮開車，甲○○坐在車子的後座，車子前座是宋慶輝。他們車子開進來，張哲榮與宋慶輝先下車，他們一看到伊等就要往外跑，甲○○也往外跑差不多50公尺，伊將甲○○帶回來。後來在車子後座椅子上有查獲紙袋，紙袋擺放的位置很明顯，內有本件查扣的槍、還有空包彈。當天搜索沒有聲請搜索票，是因為伊等知道張哲榮是毒品通緝犯，且很確定他們會與甲○○在一起。他們看到伊等就跑，未等伊等表明身分就往後面跑，他們知道伊等是警察，因之前就有抓過他們」等語明確（見本院卷第68至71、73頁）；而被告亦不否認於被查獲前一天下午，其所有上開4558-JN 號自用小客車擋風玻璃曾遭槍擊損毀等情（見93偵6220號卷第10頁）。則證人雷武君判斷被告將可能有調槍火拼之舉，而事先預防查緝，自屬可信。

④是被告於其所有上開4558-JN 號自用小客車擋風玻璃遭人槍擊後，即與原持有本件槍、彈之「安仔」相約見面，其後並恰於其乘坐之上開3725-DZ 號自用小客車後座椅子上扣得本件槍、彈；足認被告確係因其所有所有上開4558-JN 號自用小客車擋風玻璃遭人槍擊後，始有向「安仔」借用本件槍、彈，以供防身用之舉。則被告於於警詢、偵訊及原審之自白，自屬符於事實而可信。

⑤至於被告與證人張哲榮均供（證）稱扣案手槍、子彈係放置在上開3725-DZ 號自用小客車後擋風玻璃上云云，惟與證人雷武君上開所證不符；且證人張哲榮於本件查獲時，係負責駕駛上開3725-DZ 號自用小客車，與本件犯罪關係密切，其證述自有避重就輕之可能；又證人張哲榮所證「阿德」之人，於被告與「安仔」見面時並不在場，此為被告所自承（見本院卷第77頁），則扣案手槍、子彈自不可能為「阿德」所遺留在車上。是均難依此為被告有利之認定。

㈢綜上所述，被告於本院所辯，為事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已明，被告犯行洵堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由─

㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布，並於同年月28日生效，廢止第11條，並修訂第8 條，舊法第11條第4 項原規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後新法第8 條第4 項規定：「未經許可，持有第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3 年以上10 年 以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，二相比較，以舊法有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之罪。又同條例第12條第4 項並未修正，此部分自無新舊法比較之問題。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告以一個持有行為，同時持有改造玩具手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。

㈢原判決以被告罪證明確，因而依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，並審酌被告素行、犯罪動機係為了防身，未經許可持有改造手槍及子彈，其行為威脅社會安全，然其持有時間非長，且並未持前開槍、彈犯罪，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣20萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案具殺傷力之仿ERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造玩具手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9 mm制式子彈2 顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1 款、第2 款所定之槍、彈，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。至於另查扣之空包彈2 顆，因不具殺傷力，非屬違禁物，亦非本件被告供犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。

三、適用之法律：刑事訴訟法第368 條。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。