臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1187號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1187號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣高雄看守所）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1286號中華民國95年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2978號、移送原審併辦案號：同署95年度毒偵字第3204號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第4802號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院86年度上易字第1411號判決處有期徒刑7 月確定，另因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院86年度易字第6386號判決處有期徒刑4 月確定，經裁定應執行刑為10月確定，嗣因肅清煙毒條例案件，經本院86年度上訴字第2004號判決處有期徒刑4 年6 月確定，經合併定應執行刑為5 年，甫於94年7 月23日因縮短刑期執行完畢出監。另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院90年度毒聲字第7344號裁定送強制戒治，甫於91年5 月23日出監。詎仍不知悔改，未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款明定之第一級毒品、第二級毒品，不得施用或持有，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，連續自（一）95年1 月底起至95年4 月17日止，在高雄市○○區○○街83號8樓住處或高雄縣市不詳地點，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，約每3 、4 日施用1 次，施用第一級毒品多次；

（二）95年1 月底起至95年4 月17日止，在上開住處或高雄縣市不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤，並吸食其煙氣之方式，約半個月施用1 次，施用第二級毒品多次。嗣經警於94年3 月7 日23時30分許，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票前往高雄市三民區○○○路208 號「香格里拉飯店」執行搜索之際，在302 號房內當場查獲，經採尿送驗始知上情，並在房間內及車牌號碼ZM-1799 號之座車上扣得附表一、附表二所示之物。復於95年4 月18日1 時40分左右，在高雄市前鎮區○○○路475 巷1 弄內，因形跡可疑為警盤查而查獲，並扣得如附表三所示之海洛因。

二、案經海巡署屏東機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦，並經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

二、上開事實，訊據上訴人即被告甲○○坦承不諱，被告前後2次被查獲時所採取之尿液，送鑑定結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年3 月22日第A00000000 號、95年4 月24日第A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告2 份附卷可稽；扣案如附表一所示之物，經送請法務部調查局鑑定，證實為第一級毒品海洛因無訛（淨重合計為7.65公克，另含沾有海洛因殘渣之包裝袋重為2.48公克），此有該局95年4 月21日調科壹字第220022989 號鑑定通知書在卷可查（見原審法院卷）；扣案如附表二所示之物，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，均呈甲基安非他命之陽性反應，此分別有該醫院95年5 月2 日檢驗報告3 紙在卷可查（見原審法院卷）；扣案如附表三所示之物，經送請法務部調查局鑑定結果，亦為第一級毒品海洛因無訛（淨重為0.37公克，另含沾有海洛因殘渣之包裝袋重為0.37公克），此有該局95年5 月24日調科壹字第220023317 號鑑定通知書在卷可參（見併案偵查卷），此外，復有扣押物品清單1紙附於95年度毒偵字第2978號卷第63至67頁可憑，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。被告曾因施用毒品案件，經原審法院90年度毒聲字第7344號裁定送強制戒治，甫於91年5 月23日出監，其於強制戒治期滿後5 年內再犯本案施用毒品罪，自應依法論科。至被告於本院審理中雖另辯稱：「被告已經供出毒品來源，因而破獲，依法應減輕其刑」云云，惟經本院函查結果被告僅供出其毒品係向綽號「仙仔」之人購得，該綽號「仙仔」之人姓名、年籍以及如何聯繫均不詳，另其曾供出製造毒品來源（與本案施用毒品無關），現由檢察官偵查中，有高雄市政府警察局前鎮分局95年8 月7 日高市警前分偵字第0950017723號函1 紙附於本院卷可證，且本院遍查全卷，亦無就其所施用第

一、二級毒品供出來源而被查獲之記載，被告此部分所辯，顯與事實不符，不足採信，併予敘明。

三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所明定之第一級及第二級毒品，核被告所為，其施用海洛因之犯行，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其施用甲基安非他命之犯行，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因及多次施用第二級毒品甲基安非他命，均時間緊接，犯罪方法相近，且觸犯構成要件相同之罪名，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪；被告自95年4 月初起至95年4 月17日止，分別施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為（即檢察官移送併辦部分），雖未經檢察官起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。被告上開所犯二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院86年度上易字第1411號判決處有期徒刑7 月確定，另因偽造文書案件，經原審法院86年度易字第6386號判決處有期徒刑4 月確定，經裁定應執行刑為10月確定，嗣因肅清煙毒條例案件，經本院86年度上訴字第2004號判決處有期徒刑4 年6 月確定，經合併定應執行刑為5 年，甫於94年7 月23日因縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案記錄表1 件在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第47條規定加重其刑。末按被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告自95年4 月初起至95年4 月17日止，分別施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為，原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，以原審未及審酌被告自95年1 月下旬某日起至同年3 月8 日上午10時35分回溯24小時內之某時，分別施用第一、二級毒品之行為，指摘原判決不當；被告上訴意旨，以被告已經供出毒品來源，因而破獲，依法應減輕其刑，原審漏未減輕云云，指摘原判決不當；雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品，僅戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及其施用之次數甚繁，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑並定其應執行刑。扣案如附表一、三所示之物，經鑑定確屬第一級毒品海洛因無訛，已如前述，而沾有海洛因殘渣之包裝袋9 袋（附表一）以及另1 袋（附表三），因已難與海洛因析離，自應視為海洛因之一部分；扣案如附表二所示之物，經鑑定確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，如前所述，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至於附表一、二、三所示之物，經送驗耗損部分，業經滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項 、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條、第51條第5 款、第9 款，95年7 月1 日施行前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。