臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1240號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1240號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1031號中華民國95年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第898 號），提起上訴（併辦案號：95年度毒偵字第4363號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於84年間，因犯施用毒品等罪，經法院判處有期徒刑3 年4 月、2 月、3 月，應執行有期徒刑3 年7 月確定，於90年3 月18日縮刑期滿執行完畢。又其前於88年間因毒品案件，經送強制戒治於89年9 月8 日停止戒治付保護管束期滿，未經撤銷視為已執行完畢。其於92年間再犯毒品案件，經法院裁定送強制戒治，指揮書執行完畢日為93年7 月31日，嗣因法律修正，於93年1 月9 日出監；而其於92年間因施用第一毒品案件，經原審法院判處有期徒刑10月確定，於93年11月8 日執行完畢，自上開強制戒治及徒刑執行完畢後，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自94年11月某日起自同年12月15日16時30分回溯24小時之某時止，在其位於高雄市○○區○○街38巷39號3 樓住處內，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於94年12月15日16時許，為警在其上開住處查獲，並扣得其所有供其施用毒品所用之含有海洛因成分之殘渣夾鏈袋1 個、分裝杓1 支、注射針筒2 支及未呈毒品陽性反應之橡皮管1 條等物。

二、甲○○復承上開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3 月1 日起至同年5 月21日止，在其上開住處內，連續以同一方式施用海洛因多次，嗣於同年月22日4 時30分許，在高雄市新興區○○○路7 號前為警查獲，並當場扣得海洛因1包（淨重0.12公克、空包裝重0.28公克）。

三、案經高雄市政府警察局及其鹽埕分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、上揭事實，業經被告於原審審理中及本院準備程序自承不諱，其兩次經警查獲所採尿液經送驗均檢出嗎啡陽性反應，並有高雄市凱旋醫院94年12月26日、95年5 月29日尿液檢驗報告各一份，鹽埕分局姓名對照表及保安警察大隊尿液採證代碼表各1 張在卷可稽（見偵查一卷第15、16頁，偵查二卷第22、23頁）。扣案之殘渣夾鏈袋1 個、分裝杓1 支、注射針筒2 支經送高雄醫院大學附設中和紀念醫院檢驗結果判定含有海洛因陽性反應，有該院0000-000-000號檢驗報告4 紙附卷可稽（見原審卷第16-19 頁）。另扣案橡皮管1 條，經送同院鑑定結果判定未含有毒品反應，有該院0000-000號鑑定報告1 紙附卷可佐（見原審卷第20頁），被告之自白核與事實相符，堪予採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前於88年間因施用毒品案件，初經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年9 月18日因停止戒治付保護管束期滿未被撤銷，視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1009號為不起訴處分；其又於92年間再因施用毒品案件，除據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審法院92年度訴字第1492號判處有期徒刑10月確定，另以92年度毒聲字第2597號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟於93年1 月9 日因法律修正報結而釋放（接續執行有期徒刑）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第9-12頁）。準此以觀，被告前於93年1 月9 日乃因法律另有規定而中斷強制戒治程序，要非得與確實完成行政處遇程序而予釋放者等同視之，自核與毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項所稱之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」迥異，而未可將該次行政處遇程序視為業已執行完畢。是以被告本件施用毒品犯行相距首次強制戒治執行完畢之日（即89年9月18日）雖已逾5 年，然其於92年間既因再犯施用毒品之罪，業由原審法院判決確定在案。揆諸前揭說明，本件被告施用毒品之時點，自上開強制戒治執行完畢日89年9 月18日雖已逾5 年，仍應依法追訴，而無適用毒品危害防制條例第20條第3 項之餘地。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依（修正刪除前）刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告於92年間因毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於93年11月8 日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。本件事實欄「二、」所載被告犯罪事實（即併案審理部分）雖未經記載於起訴書，惟與起訴書所載犯行既有連續犯之裁判上一罪關係，即為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。原判決認被告犯行明確，予以論科，固非無見。惟其就上開併案犯行未及審酌，尚有未洽，檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治仍不知悔改，再為本件施用第一級毒品之犯行，顯見其難以戒絕施用毒品之惡習，惟念其犯後坦承犯行，其施用毒品之犯行，係戕害自身身體健康，並未害及他人，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.12公克、空包裝重0.28公克），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，沒收銷燬之，其包裝袋與附著其上之海洛因難以完成析離，自應併予沒收銷燬之；殘留海洛因成份之殘渣夾鏈袋1 個、分裝杓1 支及注射針筒2 支，均無法與附著其上之海洛因完全析離，均應視同毒品，依上開同條項規定宣告沒收銷燬之。鑑驗耗損之海洛因，既已滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。另橡皮管1 條（即止血帶），係被告所有供其注射毒品施用之物，經被告供承在卷（見原審卷第42頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、（修正刪除前）第56條、（修正前）第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。