臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1341號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1341號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案在高雄第二監獄執行中）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1010號中華民國95年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8411號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因竊盜案件，分別經本院以91年度上易字第1409號判處有期徒刑8 月及原審法院以91年度易字第4476號判處有期徒刑1 年6 月確定，於民國（下同）92年1 月29日入監並接續執行，而於93年11月24日因縮短刑期假釋出監，至94年7 月19日未經撤銷假釋視為執行完畢。乙○○竟猶不知悔改，仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列之竊盜犯行：

㈠於95年2 月25日17時許，攜帶其所有客觀上足以傷害人之生命、身體而可為兇器之T 型扳手1 支，行經高雄市○○區○○路359 號附近時，以上開扳手，撬開丁○○所有車牌號碼YCF-908 號重型機車電門後，再以其所有鑰匙1 支啟動駛離。

㈡於95年3 月4 日20時30分許，騎乘上開竊得之YCF-908 號重型機車行經高雄縣鳳山市○○路4 號前時，復持同上之T 型扳手撬開戊○○所有機車之置物箱後，竊取其內戊○○所有黑色皮包1 個（內有鑽石戒指1 只、白金項鍊與黃金項鍊各1 條、現金新台幣（下同）1 萬9,000 元、金融卡3 張、身分證、健保卡各1 張）。得手後，乙○○先於同年月5 日某時，持該白金項鍊前往「堤蟹銀樓」，將之以1 萬4,400 元售予不知情之銀樓老闆劉秀玉；再於同年月6 日某時，持該鑽石戒指前往高雄市○○區○○路695 號「利吉當舖」，將戒指以1 萬3,000 元典當予不知情之老闆管致平；嗣並將該黃金項鍊以4,300 元變賣予真實姓名、年籍資料均不詳，綽號「阿國」之成年男子，前開竊得之現金與變賣得款，則均花用殆盡，嗣並將YCF-908 號重型機車丟棄在高雄縣鳳山市○○街12號附近。

㈢於95年3 月10日20時許，行經高雄縣大寮鄉○○○路320 號前時，復持同上之T 型扳手撬開陳明月所有車牌號碼HS6-795 號重型機車電門後，再以同㈠所用之鑰匙啟動駛離。

㈣於95年3 月14日6 時30分許，騎乘上開竊得之HS6-795 號重機車，並攜帶其所有客觀上足以傷害人之生命、身體而可為兇器之另1 支T 型扳手，行經高雄縣鳳山市○○路309 號前時，以該扳手撬開丙○○所有停放該處機車之置物箱，竊取其內丙○○所有手提包1 個（內有現金800 元、行動電話1支、身分證、金融卡各1 張、黑色錢包1 個）。得手後，乙○○將現金與行動電話藏放身上後，即將其餘物品丟棄至高雄縣鳳山市○○○路99巷35號前之舊衣回收箱內。

㈤嗣乙○○於95年3 月14日18時48分許，騎乘上開竊得之HS6-795 號機車行經高雄縣鳳山市○○○路73號附近，準備變賣前開竊得之行動電話時，為警察覺騎乘贓車而予以盤查後循線查獲上情，並當場扣得HS6-795 號重機車1 輛、現金800元與行動電話1 支及扣得乙○○所有供竊取機車所用之工具T 字型扳手2 支及鑰匙1 支。並經乙○○帶同員警前往高雄縣鳳山市○○街12號附近起獲YCF-908 號重機車、至「利吉當舖」追回鑽戒1 只、在高雄縣鳳山市○○○路99巷35號前之舊衣回收箱內起獲丙○○之遭竊手提包。

三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人即告訴人丁○○、戊○○、陳明月、丙○○、李淑萍、侯婌玲、楊雅雪、鄭玉男、吳秋燕於警詢中之供述，雖均屬於傳聞證據，然被告乙○○及檢察官均同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開先後4 次行竊之事實均坦承不諱，核與被害人丁○○、戊○○、陳明月、丙○○於警訊時指訴情節相符，並有照片、贓物認領保管單、高雄市政府警察局扣押物品目錄表、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢認可資料等資料在卷可稽，此外，復有被告所有供犯竊盜罪所用之T 型扳手2 支及鑰匙1 支扣案可資佐證，被告之自白核與事實相符，自可採為認定事實之證據，從而本件事證明確，被告竊盜犯行均堪認定。

二、檢察官移送併辦意旨以：被告除上開犯行外，又自95年2 月10日起至同年3 月11日止，以其所有之T 型扳手為工具，連續於附表所示之時地，竊取如附表所示之人放置在機車置物箱內之財物，得手後將現金留供己用，其餘財物則隨意丟棄，嗣為警循線查獲，因認被告另犯刑法第321 條第1 項第3款之加重竊盜罪嫌，並以上開事實，業據被告於警詢時坦承不諱，核與被害人李淑萍、侯婌玲、鄭玉男及吳秋燕於警詢中證述之情節相符，並有刑事案件報案三聯單5 紙附卷可資佐證等情，為其論據。惟本院訊據被告則堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊是在原審羈押中，遭鳳山分局警員借提，警員要伊承認有此部分犯行，否則其他派出所亦會繼續借提，並以其所列之案件，要伊照抄，寫下自白書，此部分確實並非伊所為，伊在警詢時之陳述並非出於自由意志是警察為銷案灌水的云云。本院質諸證人即承辦警員甲○○雖證稱：被告是被新甲派出所查獲，一般移送地檢署是由警備隊負責，因是日調不出人手，才由我們偵查員移送，移送時在車上是被告主動告知其另有犯案，伊才會於日後將被告借提追查等語。然查，被告係於95年3 月15日為警移送高雄地方法院檢察署，其於檢察官兩次偵查及原審審理時均坦承本件犯行，惟並未供出尚有併案如附表所列之竊盜事實，其竟於同年4月17日為警借提後，書寫自白書，詳細記述犯罪時間及所竊財物，此異於常情之舉，是否真實可信，即非無疑。按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，被告就此部分於警詢時之自白，真實性既有可疑，其於本院審理時又堅決否認其事；而被害人李淑萍、侯婌玲、楊雅雪、鄭玉男、吳秋燕在警詢時之陳述，及刑事報案單5 紙，皆只能證明渠等有失竊之事實，並不能證明被告所為，是被告此部分在警詢時之自白，並無補強證據以證明其所供與事實相符，自不得採為被告犯罪之證據，此部分被告被訴犯罪尚屬不能證明.

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告行竊時，所持之T 型扳手2 支屬金屬製品，均為鐵製，質地堅硬、塑膠把手，尖端是磨平略尖，長度1 支為8 公分，1 支12公分，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，業據原審法院勘驗屬實（參原審卷第93頁），自屬兇器無訛。是核被告所為犯行，係犯刑法第321 條第1項第3 款攜帶兇器竊盜罪。被告先後多次攜帶兇器竊盜犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 月修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，被告行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯。至公訴人認被告上開所為係犯刑法第322 條之常業竊盜罪嫌而提起公訴，並認被告有多次竊盜前科，又為本案多件竊盜犯行，足認其有犯罪習慣，求為依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項規定，併予諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作等語。惟按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生。經查，依被告於原審自承在犯本案期間，伊有正常的工作，家裡開檳榔攤、早餐店，伊幫忙看店，是因身有氣喘病，才沒有做其他工作，而犯這幾件案子是因為施用毒品有毒癮想戒毒，不敢跟家人借錢，才會犯案等語，復提出診斷證明書3 紙、里長證明書1 紙為憑（參原審卷第68-71 頁），足徵被告尚有謀生能力，且觀之本件行竊次數僅證明4 次，竊盜之地點均係在高雄縣鳳山市與大寮鄉，均係其當時住家附近地點，尚難認被告有四處行竊並賴以竊盜所得維生之意，是足徵被告係暫因當下生活所困，而起意為本件犯行，尚難認其有恃竊盜維生之意，是公訴人認被告前開竊盜犯行，係犯刑法第322 條之常業竊盜罪，尚有未洽，然本院所認定之事實，核與公訴人起訴之犯罪事實，基本社會事實同一，起訴法條應予變更。另按竊盜犯贓物犯保安處分條例所指之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度臺上字第3041號判決要旨參照）。本件被告雖有事實欄所述4 次竊盜案件，然被告既係一時當下生活所困，或為購買毒品、或為戒除毒癮而為竊盜犯行已如前述，尚難認被告當時有竊盜之惡習，且查被告於90、91年間固分別因竊盜案件經法院判刑確定，惟其隔3 年餘期間，於94 年4月4 日再為1 次竊盜犯行，經原審判刑確定，而後再隔10月餘，始為本案竊盜犯行，以其行竊之時間及次數，尚難認定其有犯罪之惡習及慣行，自與前揭竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1 項第1 款之規定不合。且如前述，被告所犯僅為單一竊盜罪，並非常業竊盜罪，亦不符前揭竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項第2 款之要件。公訴人併請求宣告強制工作，本院無從准許，附此敘明。末查，被告前因竊盜案件，分別經本院以91年度上易字第1409號判處有期徒刑8 月及原審法院以91年度易字第4476號判處有期徒刑1 年6 月確定，於92年1 月29日入監並接續執行，而於93年11月24日因縮短刑期假釋出監，至94年7 月19日未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條論以累犯論處，而加重其刑。

四、原審因而適用修正前刑法第56條、第47條、刑法第2 條第1項前段、第321 條第1 項第3 款、第47條、第38條第1 項第2 款，審酌被告前有施用毒品，竊盜前科，素行不良，其正值青壯年，竟不知向上，而貪圖己利，攜帶客觀上具危險性之兇器行竊，嚴重影響社會治安，又連續竊取他人機車、皮包、行動電話、現金、首飾、金融卡、證件等物，對被害人所造成之損害不小，造成被害人生活上之嚴重不便，且被告先後4 次竊盜犯行時間間隔短暫，行為惡性非輕，參以其犯後於警、偵訊、原審及本院均坦承全部犯行，態度良好，所竊得財物中部分已起獲發還被害人，減輕被害人損害，及其竊盜之次數、手段、對被害人所造成之危害等一切情狀，量處被告有期徒刑壹年貳月，並以扣案之T 型扳手貳支、鑰匙壹支，均為被告所有供犯罪所用之物，業經被告陳明在卷，併予依法宣告沒收，其認事用法皆無不合，檢察官上訴以被告尚有如附表所示之犯行，指摘原判決未及一併審理為不當，然查檢察官請求併辦如附表所示之事實，並無證據足資證明被告犯罪，已如前述，是檢察官之上訴即無理由，應予駁回，惟檢察官請求併辦部分，因未經起訴，與論罪科刑部分即無裁判上一罪之關係，本院就此部分自不得加以審判，應退回檢察官依法處理（最高法院88年度台上字第3484號判決意旨參照），附此敍明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。