臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1375號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1375號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1649號中華民國95年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1996號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（以下同）85年間因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣高雄地方法院分別判處應執行有期徒刑3 年5 月、4 年確定，接續執行後，於88年9 月3 日假釋，於92年1 月29日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月10日停止戒治釋放並付保護管束，於93年6 月12日保護管束期滿未經撤銷，視為戒治完畢。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年1 月17日12時許及同年月21日某時許，在其位於高雄縣美濃鎮○○街51號住處內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因各1 次。嗣於95年1 月23日14時30分許，在高雄縣美濃鎮○○街○○道路為警查獲，並扣得其所有海洛因1 包（淨重0.12公克，空包裝重0.22公克）。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭施用海洛因毒品之事實，業據上訴人甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，上訴人甲○○經警查獲後所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，呈可待因、嗎啡之陽性反應，有該公司95年2 月13日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局旗山分局毒品防制條例嫌犯代號與真實姓名對照表各1紙在卷足憑；又所扣得之海洛因1 包（淨重0.12公克，空包裝重0.22公克）經送法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分，屬第一級毒品，亦有該局95年3 月28日調科壹字第220022653 號鑑定通知書1 紙附卷可稽，足認上訴人甲○○施用毒品海洛因之自白核與事實相符。又上訴人甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月10日停止戒治釋放並付保護管束，於93年6 月12日保護管束期滿未經撤銷，視為戒治完畢，復有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高雄地方法院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可稽，足見其係勒戒完畢後再施用毒品，事証明確，其犯行已堪認定。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2 次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪。又上訴人甲○○於85年間因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣高雄地方法院分別判處應執行有期徒刑3 年5 月、4年確定，接續執行後，於88年9 月3 日假釋，於92年1 月29日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。又刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，新修正之刑法第56條之連續犯已廢除，修正後之法律廢除連續犯其處罰較重，依刑法第2 條第1項前段從舊從輕之規定，應適用有利於上訴人甲○○之修正前之刑法第56條之連續犯處罰。

三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條、修正前刑法第56條規定，並審酌上訴人甲○○前經觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑後，仍未能戒絕其毒癮，顯見戒絕毒癮之意念非堅，惟其於犯罪後已坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月。扣案之白色粉末1 包（淨重0.12公克），經鑑定結果含有海洛因成分，前已述及，且係其所有供其施用之物，業據上訴人甲○○於警詢時自承在卷，而盛裝上開海洛因之空包裝袋，雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，有該函文在卷可憑，足認前開空包裝袋（重0.22公克）內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，海洛因與包裝袋應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，並說明至鑑驗耗損之毒品因已滅失，其無庸宣告沒收銷燬之理由，經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

四、上訴人甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。