臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第446號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第446號

上訴人

即被告

丙○○ （另案在高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第177 號、95年度訴字第21號中華民國95年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第5649號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知未經主管機關許可，不得製造、持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，分別基於製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於不詳時間，先在高雄市○○路某商店，購買仿GLOCK 廠27型半自動手槍之玩具槍1 支，店家並因此贈送玩具金屬彈殼數枚；再於民國（下同）93年9 月間某日，在其位於高雄縣大寮鄉○○村○○街17號之住處，以其所有如附表二所示之各式工具與材料，將上開玩具槍之槍管內阻鐵取下之方法，未經許可，將上開玩具槍改造成可發射子彈具有殺傷力之手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），並持有之。且另行以其所有如附表二所示之各式工具與材料，磨製銅塊或鐵珠為金屬彈頭4 顆，並將其等與塑膠彈丸1 顆加裝至上開購買玩具槍所送之玩具金屬子彈彈殼上，以此方法未經許可，製造可供擊發具殺傷力之改造子彈5 顆，惟上開改造子彈因尚未改造完成或因欠缺金屬彈頭而無法擊發，均不具有殺傷力而未遂。嗣於同年11月10日7 時許，撥打電話聯絡不知情之友人乙○○（業經原審諭知無罪確定）至高雄縣大寮鄉○○路見面，並駕車攜帶如附表一、二、三所示之物，於同日9 時30分許搭載乙○○抵達乙○○位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路292 巷5 號住處，然於同日10時10分許因乙○○之父洪景輝報案而為警在乙○○上開住處4 樓內查獲，並扣得如附表一、二、三所示之物及開瓶器1 支。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴(製造子彈未遂部分）。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有於上揭查獲當日早上與乙○○在高雄縣大寮鄉○○路見面後至乙○○位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路292 巷5 號住處，及隨後警察據報前來，扣得如附表一、二、三所示之物之情事，惟矢口否認有何製造手槍子彈之犯行，辯稱：伊經營水電行，因購買毒品而認識乙○○，是日早上係乙○○打電話給伊，要伊去她家幫忙修理熱水器，並順便帶電鑽去，伊不知道她家，所以乙○○即由其母載她到高雄縣大寮鄉○○路與伊見面後，再由乙○○帶伊去她家，伊只帶工具箱及電鑽，裝有槍彈等物之黑色袋子是乙○○拿的，乙○○拿1 個開瓶器，要伊用電鑽打個洞，不久警察就來了，在刑事組時乙○○要伊配合她的口供說黑色袋子是在萬大橋下撿的，後來帶警察去看撿獲黑色袋子之現場，因跑錯地方，而與乙○○所說的不符，乙○○就罵伊笨，並要伊把責任扛下來，她要給伊新台幣（下同）30萬元，伊才會供認製造手槍子彈之情云云。惟查：

㈠扣案之如附表一編號1 所示改造手槍1 支，經送鑑定結果，係由仿GLOCK 廠27型半自動手槍之製造之玩具手槍，經去除槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；又扣案之如附表一編號3 、4 、5 所示之改造子彈共5 顆，經鑑定結果，均認經試射無法擊發或因欠缺金屬彈頭，故不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年12月21日刑鑑字第0930228732號槍彈鑑定書1 份在卷可考。

㈡查被告丙○○及同案被告乙○○於警詢時雖均供稱裝有改造槍枝、子彈及改造工具之黑色袋子是於查獲當天路過萬大橋時，在萬大橋下撿獲，經警分別帶被告丙○○及乙○○前往渠等所述撿獲黑色袋子之地點查證，但2 人指認之地點顯有出入，此有渠2 人指認地點之照片2 幀附卷可憑（見警卷第40頁），乙○○經警追問原由，因無法指認撿獲黑色袋子之地點，遂改稱：所謂在萬大橋下撿獲黑色袋子乙情，係丙○○叫伊講的，實際上係丙○○帶來伊住處的等語，且被告於偵審中亦均否認有在萬大橋下拾獲黑色袋子之事實，則渠等在警詢時所稱在萬大橋下拾獲黑色袋子乙節，應屬虛偽不實。

㈢次查，被告丙○○於93年11月10日早上7 時許，先以手機連絡同案被告乙○○，約其於大寮鄉○○路見面並要求借場地鑽東西，隨即將內裝有如附表一、二所示之槍枝、子彈及工具之如附表三編號2 之黑色手提袋，置於自小客車後車廂內，搭載乙○○，於同日9 時30分許前往乙○○位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路292 巷5 號住處4 樓，被告丙○○將上開手提袋置於4 樓地板上後，旋即要求乙○○尋找1 鐵片供其鑽洞，嗣乙○○尋得1 開瓶器供被告丙○○開鑽之際，為警察前來扣得手提袋內工具箱中如附表一、二所示之槍枝、子彈及工具一節，業據同案被告乙○○於檢察官偵查、原審及本院審理時指證不移，核與證人即屏東縣警察局屏東分局新鐘派出所警員林全財於原審審理時結證稱：當天是屋主洪景輝（即乙○○之父）打電話報案，說他女兒有吸毒之習慣，夥同一個手上拿著黑色包包的男子進入他家，伊本來有他案要辦，經洪先生一再請求，伊才趕赴他家，一進入他家，即聽見樓頂有人用電鑽在鑽東西的聲音，洪先生帶伊等上頂樓佛堂，即發現丙○○正在鑽開瓶器，乙○○蹲在旁邊看，伊看到一個黑色包包，一蹲下來，用目視即發見有手槍，再仔細檢查時，即發現還有槍管等其他物品等語相符（見原審卷第126 、127 頁），並有如上扣案之物足資佐證。

㈣再查，被告丙○○於警詢時並未提及係經乙○○之邀，要到她家修理熱水器，迨其見同案被告乙○○已和盤供出全案情節，即於檢察官偵訊、原審審理時改辯稱：當日乃應乙○○之邀，而持工具箱前往乙○○之住處修理熱水器，至於黑色手提袋內之槍枝及子彈可能係乙○○之叔叔所有云云；惟查，證人乙○○之父洪景輝於原審審理時，業已結證稱：從未請女兒叫人來修熱水器，且唯一具有前科紀錄之小弟洪良濱亦從未居住上開住處，與乙○○亦無來往，自不可能將改造槍枝與子彈置放於上開住處內等語（見原審卷第129 、130頁）；再同案被告乙○○於原審以證人身分亦證稱：從未請被告丙○○來家中修理熱水器，叔叔亦從未來過家中等語，且若扣案槍枝子彈若真屬乙○○家中原本存在之物，則被告丙○○何以不於為警查獲當日即供出情節，卻待至偵訊與審理時方變異其詞？足證被告丙○○此部分之辯解顯係嫁禍乙○○之卸責之詞，殊無可採。

㈤況查被告於檢察官聲請羈押原審訊問時，業已供承：槍枝係伊於93年9 月間，在大寮鄉住處，將前在高雄市○○路買來之模型槍予以改造，子彈也是伊製造，彈殼是買模型槍時送的，彈頭是用銅塊或鐵珠做的，火藥是伊拆解鞭炮而來的等語（見聲羈字卷第10、11頁），雖其嗣後變異其詞，翻稱：黑色包包是乙○○的，是乙○○要伊把責任扛下來，並答應要給伊30萬元等語；但據證人乙○○於本院審理時結證稱：伊絕未邀請被告到伊家修理熱水器，因伊有施用毒品之習慣，伊家人不喜歡伊住在家中，故很少回家，是日伊帶被告回家，伊父以為伊等要在家中吸食毒品，向警方報案，由於本案係因伊父報案而查獲被告製造槍枝子彈之情，伊過意不去，乃答應被告待伊貸款下來，在能力範圍，多少拿些錢幫助被告家庭等語，稽諸本案係因乙○○之父洪景輝報案而查獲，則乙○○所證上情，尚屬合乎常情，應可採信。且製造或持有槍枝之罪刑甚重，被告僅因乙○○答應幫忙照顧家人，即會扛下罪責，殊難想像；又依卷附資料所示，其供述作成時，並無受暴力脅迫、詐欺或其他違法取供之情形，被告上開任意性自白內容與事實相符，事證明確，犯行堪已認定，應予依法論科。

二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正公布，於同年月28日生效，將原槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項「未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」之規定改列於修正後該條例第8 條第1 項，修正後該條例第8 條第1 項法定刑度，業已提高為「處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，與被告行為時之同條例第11條第1 項法定刑度相較，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項規定之刑度較輕，有利於被告，是依刑法第2 條第1 項但書規定，關於被告未經許可製造具殺傷力改造手槍部分，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項規定。另槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1 月26日修正公布，惟第12條第1 項「未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金」之規定（包括刑度）並無變更，自無比較新舊法之問題，故關於被告未經許可製造子彈部分，得逕依槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。又被告以其所有如附表二所示之各式工具與材料，磨製金屬彈頭4 顆，並將其與塑膠彈丸1顆加裝至上開購買玩具槍所送之玩具金屬子彈彈殼上，以此方式未經許可，製造可供擊發具殺傷力之改造子彈5 顆時，已屬著手製造具殺傷力改造子彈之行為，惟上開改造子彈因尚未改造完成或因欠缺金屬彈頭而無法擊發，均不具有殺傷力，故被告未經許可製造子彈之行為尚屬未遂。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第5 項、第1 項未經許可，製造子彈未遂罪。又雖原審送鑑如附表二編號1 所示之槍管2 支為土造金屬槍管，係內政部86年11月24日台（86）內警字第867068 3號公告之槍砲彈藥主要組成零件（此有內政部94年5 月27日內授警字第0940100678號函附卷足憑），然該2 支槍管應屬被告預備製造槍枝所用之工具，其製造槍枝與持有槍枝主要組成零件之行為間，以及製造子彈與持有子彈之行為間，應均具有實質上一罪之關係，均不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告未經許可製造子彈部分，已著手於製造子彈行為之實施而未遂，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。原審因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、同條例第12條第5 項、第1 項、刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第26條前段、第42條第2 項、第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第51條第5 款、第7 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣第2 條，審酌被告未經許可非法改造玩具手槍及子彈，其所改造之手槍已具有殺傷力，因手槍可於瞬間取人性命，影響所及，非僅危及他人之生命安全，並對社會治安之維護造成嚴重損害，所為危害社會秩序及人民生命財產安全甚鉅，惡性非輕，惟念及被告未曾持前開手槍從事不法犯罪活動，又其完成改造之手槍僅1 支，數量非多，所改造之子彈尚無殺傷力，然被告犯後猶飾辭狡辯，圖嫁禍他人之態度等一切情狀，分別就製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，判處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣12萬元；就製造子彈未遂罪部分，判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新台幣6 萬元，併科罰金部分並均諭知易服勞役之折算標準；上開二罪並定應執行為有期徒刑7 年，併科罰金新台幣15萬元，並諭知罰金部分如易服勞役之折算標準。並以扣案如附表一編號1 所示之上開仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之改造手槍1 支（內含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），及如附表二編號1 所示之槍管2 支，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款及第2 項所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。扣案之不具殺傷力如附表一編號3 至5 所示之改造子彈共5 顆，雖非違禁物，惟該子彈、彈頭屬被告製造子彈未遂犯行所得之物，仍應依刑法第38條第1 項第3 款規定予以沒收。另以被告用以製造手槍及子彈之如附表二編號2 至22所示之工具，係其所有，業據被告供述明確，應依刑法第38條第1 項第2 款予以沒收之。至扣案如附表一編號2 所示之玩具手槍1 支，係內含阻鐵無法發射彈丸之玩具手槍，如附表一編號6 、7 所示之玩具子彈共45顆，均屬玩具金屬空彈殼，有內政部警政署刑事警察局93年12月21日刑鑑字第0930228732號槍彈鑑定書1 份附卷可佐，均無殺傷力，非屬違禁物，公訴人亦未舉證證明該玩具手槍及玩具子彈與本件犯行有何關聯，敍明均不予沒收。另附表三所示之物雖為被告丙○○所有，然無從證明乃供其犯罪所用之物，扣案之開瓶器1 支，亦屬同案被告乙○○家中之物，非被告丙○○所有，敍明均不另為沒收之諭知，原審認事用法均無不合，被告上訴否認犯罪而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

三、原審同案被告乙○○部分，業經原審諭知無罪確定，故本院不另論列，附此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。